裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第70號刑事判決
裁判日期：民國103年07月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第70號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張濠麟選任辯護人胡倉豪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第23946號），本院判決如下：
主文張濠麟共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年。
緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案之第三級毒品愷他命貳拾玖包（驗餘淨重合計柒拾貳點貳零壹壹公克）及包裝上開愷他命之包裝袋貳拾玖個、MAXON廠牌行動電話壹具（內含0000000000號、0000000000行動電話門號晶片卡各壹張）、販賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒收。
事實
一、張濠麟明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，與某真實姓名年籍不詳綽號「MOMO」之成年男子及其所屬販毒集團成員，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由「MOMO」於民國102年11月23日提供其MAXON廠牌行動電話1具（內含0000000000號、0000000000號行動電話門號晶片卡各1張）作為聯絡工具，約由以「皇家車隊」名義發送內容為「皇家車隊、0000000000、短途乘載（1.6）600元、長途乘載（2.7）1,000元、跨縣乘載（6）2,000元、杯水800元、暈車藥500元、乘車品質保證！本車隊司機24小時為您服務」之販毒廣告簡訊予不特定人士，張濠麟將毒品交付買家收款後，即可從販售所得抽取百分之15之金額獲利。「MOMO」並於102年11月27日上午，在桃園縣中壢市○○○路家樂福量販店停車場內，將第三級毒品愷他命30包交付張濠麟以供販賣。嗣經 徐千羚 收到上開販毒簡訊，於102年11月27日下午3時許以持用之0000000000號行動電話門號撥打張濠麟使用之0000000000號行動電話門號聯繫交易時間、地點後，張濠麟旋駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，於同日下午
3時30分許，在桃園縣中壢市○○○街與福州二街口，以新臺幣（下同）1,000元之價格，將第三級毒品愷他命1小包（含包裝袋毛重2.59公克，取樣0.0052公克鑑定用罄，驗餘毛重2.5848公）販賣予徐千羚施用，藉此牟取不法利益，並收取販賣第三級毒品愷他命所得之財物1,000元。張濠麟與徐千羚甫交易完畢，旋為警在上址查獲，並當場在張濠麟駕駛之上開自用小客車內扣得愷他命29包（驗前含包裝袋毛重
78.3660公克，測得不含包裝袋之淨重為72.4190公克，取樣0.2179公克鑑定用罄，驗餘淨重合計72.2011公克，純度為百分之89.5，純質淨重64.8150公克）、MAXON廠牌行動電話1具（內含0000000000號、0000000000號行動電話門號晶片卡各1張）、現金1,000元，及與本案無關之愷他命香菸1支、搖頭丸2顆（所涉持有第二級毒品犯行部分，應由檢察官另案偵辦）、SAMSUNG廠牌行動電話壹具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1張），另在徐千羚身上扣得上開愷他命1小包，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告張濠麟選任辯護人於本院準備程序中業已陳明：對於證據能力均不爭執等語明確（見本院卷第45頁），此外，公訴人、被告及辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實迭據被告張濠麟於警詢、偵訊中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵查卷第10頁背面至第13頁、第47至49頁，本院卷第6頁背面至第7頁背面、第44頁背面、第75頁背面至第77頁背面），核與證人徐千羚於警詢中之陳述及偵訊中證述之情節相符（見偵查卷第17頁背面至第18頁背面、第78至79頁）。又警員在被告駕駛之自用小客車內共扣得之白色結晶29包（驗前含包裝袋毛重78.3660公克，測得不含包裝袋之淨重為72.4190公克，取樣0.2179公克鑑定用罄，驗餘淨重合計72.2011公克，純度為百分之89.5，純質淨重64.8150公克），經鑑定結果，確均含有愷他命成份，有卷附交通部民用航空局航空醫務中心102年12月18日航藥鑑字第00000000Q號毒品鑑定書1份可稽（見偵查卷第94頁）；另警員在徐千羚身上扣得之結晶顆粒1包（含包裝袋毛重2.59公克，取樣0.0052公克鑑定用罄，驗餘毛重2.5848公），經鑑定結果，亦確含愷他命成份，此有台灣檢驗科技股份有限公司102年12月17日出具之編號UL/2013/C0000000號濫用藥物檢驗報告1份在卷可參（見偵查卷第87頁）。此外，復有桃園縣政府平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物照片共7張（見偵查卷第22至24頁、第26至28頁、第32至34頁），以及被告持用之上開MAXON廠牌行動電話確有與徐千羚通聯暨前揭販毒廣告簡訊之翻拍照片共5張（見偵查卷第35至37頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、再被告於偵查中業坦認其與「MOMO」見面時，會交付全日販賣毒品所得，經「MOMO」清點後，即可從中抽取百分之15，作為該日工錢等語明確（見偵查卷第12頁），於本院準備程序訊問時仍坦承其於上揭時、地出售愷他命1包予徐千羚，可獲取150元利益等語在卷（見本院卷第6頁背面），足認被告出售愷他命予徐千羚之目的，確係藉此從中謀得經濟利益，是被告係基於營利之販賣意圖，而出售愷他命予徐千羚之事實，允無疑義。綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得販賣，是核被告販賣愷他命予徐千羚之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與某真實姓名年籍不詳綽號「MOMO」之成年男子及其所屬販毒集團成員間，就上開販賣第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告意圖牟利而販賣第三級毒品愷他命，對於社會之危害固屬非微，惟揆諸被告所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑為5年以上有期徒刑，而被告販賣愷他命之對象僅徐千羚，販賣毒品之所得僅1千元，獲利有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑有期徒刑5年，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院審酌上情，認其犯罪情狀顯可憫恕，如就其所犯販賣第三級毒品罪行科以最輕本刑有期徒刑5年，猶屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。再被告於警詢、偵訊中及本院審理時均坦認於上揭時、地販賣愷他命予徐千羚等情，是其於偵查及審判中均自白上揭販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。其刑有兩種減輕事由，並依法遞減之。
㈡、爰審酌被告正值壯年，不思正途以謀生，明知販賣毒品行為乃毒品禍害之源，非僅個人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，竟仍鋌而走險為之，戕害國民身心健康，對社會治安造成危害，惟念其所販售毒品之對象單一、數量不多，且犯後已坦認犯行，態度良好，併考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈢、末按緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第76條定有明文。此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同（最高法院87年台非字第56號判決意旨參照）。查被告前因過失致死、肇事逃逸等案件，經臺灣新竹地方法院以90年度訴字第228號判決各判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑1年8月，緩刑5年確定，嗣緩刑期滿，該緩刑之宣告未經撤銷，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，依刑法第76條之規定，其刑之宣告已失其效力，即與未受徒刑之宣告者相同，是被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，足堪認定，其於本案因一時失慮致罹刑典，犯後業坦承犯行，尚具悔悟之意，經此偵、審教訓，當知警惕而無再犯之虞，據此，本院審酌上情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又被告未經許可販賣第三級毒品愷他命，顯示其守法觀念不足，為使被告於緩刑期間內，能知所戒惕，並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供
240小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾使被告培養正確法治觀念。
㈣、沒收部分：
１、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬。查本件扣案之愷他命29包（驗前含包裝袋毛重78.3660公克，測得不含包裝袋之淨重為72.4190公克，取樣0.2179公克鑑定用罄，驗餘淨重合計72.2011公克），係屬違禁物，且係「MOMO」於
102年11月27日上午，在桃園縣中壢市○○○路家樂福量販店停車場內，交付予被告以供販賣之第三級毒品，與其販賣予徐千羚之1包愷他命係同一批貨一節，業據被告陳述明確（見本院卷第75頁背面至第76頁），是上開扣案之愷他命顯係被告於上揭時、地販賣第三級毒品愷他命予徐千羚後之剩餘毒品，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。另盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋29個，因扣案之愷他命係白色晶體，縱將之自前開包裝袋中倒出，仍難免有含第三級毒品愷他命之晶體殘留而無法完全與之析離，應整體視為第三級毒品，屬違禁物，亦應依刑法第38條第1項第1款規定予以宣告沒收。
２、次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之MAXON廠牌行動電話1具（內含0000000000號、0000000000號行動電話門號晶片卡各1張），係共犯「MOMO」交付被告所持用，供其與徐千羚及「MOMO」聯繫販毒事宜等情，業據被告坦承屬實（見偵查卷第11頁，本院卷第
7頁及背面、第76頁及背面），並經證人徐千羚證述明確（見偵查卷第17頁背面、第18頁背面），堪認係被告所有，供本件販賣第三級毒品罪所用之物；另扣案之現金1,000元，乃被告於上揭時、地販賣第三級毒品愷他命予徐千羚後，當場收取之價金，亦據被告及證人徐千羚供明在卷（見偵查卷第48頁、第79頁，本院卷第7頁、第77頁），為販賣毒品所得款項，屬被告因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
３、至於扣案之愷他命香菸1支、搖頭丸2顆、SAMSUNG廠牌行動電話1具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1張），依卷存證據，經核均難以證明與本件被告販賣第三級毒品之犯行相關，又非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林思吟到庭執行職務。
中華民國103年7月18日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官蔡牧容法官劉淑玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官洪青霜中華民國103年7月21日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。