裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第848號刑事判決
裁判日期：民國107年09月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第848號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告楊君瑩指定辯護人吳臺雄律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第12839、19281號），本院判決如下：
主文楊君瑩犯如附表編號1「罪刑及沒收欄」所示之罪，處如附表編號1「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。
事實
一、楊君瑩、 林宗賢 （業經本院判處罪刑）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，共同於附表編號1所示之時間、地點，以附表編號1所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表編號1所示購毒者以牟利，林宗賢並收取附表編號1所示之販毒所得（林宗賢並未將販毒所得分予楊君瑩）。嗣警方於民國106年7月13日上午9時15分許持臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官，核發之拘票於高雄市○○區○○路○○號拘提林宗賢到案，並經檢察官於偵查中傳訊楊君瑩，因悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）報告高雄地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷─按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見院卷第169頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由─㈠前揭被告楊君瑩（下稱被告）所犯附表編號1所示與同案被
告林宗賢共同販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，迭據被告於本院審理中自白不諱（見院卷第169頁反面），並經同案被告林宗賢、證人 黃佩 瑜於警偵及本院審理時證（供）述綦詳（詳見附表編號1「證據出處欄」所示），且有附表編號1「證據出處欄」所示證據為證，足認被告上開任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據。政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本件被告與附表編號1所示之購毒者並非至親好友，苟非有利可圖，亦殊無可能為附表編號1所示犯行，是依前揭說明，堪認被告附表編號1所示販賣第二級毒品犯行，係為賺取轉手之利潤，係基於營利之意圖所為無訛。
㈡綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由─㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
明定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項販賣第二級毒品罪。被告與同案被告林宗賢間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告就附表編號1所示販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡本件有刑法第59條酌減其刑之適用：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，惟以其犯罪確有可憫恕之事由為限（即有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定低度刑，猶嫌過重），即可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第788號判決意旨可供參考）。
經查，本件被告所涉犯如附表編號1所示販賣第二級毒品犯行，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，倘若被告無毒品危害防制條例所規定或其他減刑事由，最低刑度即為7年以上有期徒刑，其刑度顯然非輕，依證人即同案被告林宗賢於本院證稱：我當時與被告是男女朋友關係，我先跟證人 黃佩瑜 聯繫好販毒事宜後，就開車載被告一同去找證人黃佩瑜，路程中因我在開車，所以由被告幫我接證人黃佩瑜打來的電話，抵達現場後被告再幫我把我幫裝好的毒品交給證人黃佩瑜，我並沒有將價金新臺幣（下同）500元分給被告（見院卷第81-82頁反面)等情可知，本件主要是同案被告林宗賢欲將第二級毒品販賣給證人黃佩瑜，被告單純係基於男女朋友關係而轉交甲基安非他命，其本身並未獲取任何報酬及利益，本院復審酌被告係00年0月生，於行為時甫21歲，涉世未深，單純基於男女朋友情誼而幫忙交付毒品，未獲取利益，其參與販毒行為，顯與同案被告林宗賢有所不同；且其所交付毒品價值僅500元，數量甚微，與一般販賣而持有之大毒梟惡性相較，尚難比擬，其犯罪之情節非屬至惡，顯係一時失慮致罹重典，依其犯罪情狀，即令處以法定本刑最低之有期徒刑7年（被告並無其他減刑事由），猶屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈢量刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其無視法律禁令，罔顧他人健康，而為附表編號1所示犯行，任意與同案被告林宗賢共同販賣甲基安非他命以牟利，所為誠屬非是；惟念及被告於本院審理時尚知坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告自陳高中肄業，自小父母離異、經濟狀況勉持、案發時從事板模工為業、身體健康情形良好並無重大疾病（見院卷第17
5頁反面）及其他一切情狀，量處如附表編號1「罪刑及沒收欄」所示之刑。
四、沒收─㈠按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電
信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102年度台上字第1286號判決要旨參照）。
查未扣案行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚），係同案被告林宗賢所有並實際持有，供渠等犯附表編號1所示犯行所用，業據同案被告林宗賢於審理時坦承在卷（見院卷第115頁反面），並有相關通聯譯文可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同於被告如附表編號1所示之罪宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡又被告並未取得如附表編號1所示犯行之犯罪所得，而均由
由同案被告林宗賢取得，業據同案被告林宗賢及被告供承在卷（見院卷第115頁反面、第175頁反面），且附表編號1販賣第二級毒品所得500元，已依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於同案被告林宗賢判決中，隨同其此部分犯行宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額，是被告並未取得此部分犯罪所得，無庸宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官蕭琬頤起訴，檢察官李明蓉到庭執行職務。
中華民國107年9月4日
刑事第八庭審判長法官莊珮君
法官黃鳳岐法官賴建旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月4日
書記官郭淑芳【附錄本案論罪法條】毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附件（卷宗標目及代號）┌──────────────────────────┐│高市警鳳分偵字第10675838000號（警一卷）││高市警鳳分偵字第10673663500號（警二卷）││106年度聲羈字第332號（聲羈卷）││106年度偵字第12839號（偵一卷）││106年度偵字第19281號（偵二卷）││106年度訴字第848號（院卷）│└──────────────────────────┘附表（即起訴書附表編號2）┌─┬────┬───────────┬──────────┬──────────┬────────┐│編│販賣對象│交易方式、毒品種類及價│通聯時間、內容│證據名稱及出處│罪刑及沒收││號├────┤金│（民國）│││││販賣時間│（民國）││││││（民國）│（新台幣）│││││├────┤││││││販賣地點│││││├─┼────┼───────────┼──────────┼──────────┼────────┤│1│黃佩瑜│林宗賢與黃佩瑜先用通訊│106年4月5日09：55│1、證人黃佩瑜供述（│楊君瑩共同販賣第││├────┤軟體微信聯絡後，楊君瑩│：54│警一卷第71-72頁、│二級毒品，處有期│││106年4│以林宗賢持用之00000000│楊君瑩：喂。│偵一卷第27-27頁反│徒刑參年陸月。未│││月5日9│08號行動電話於右列時間│黃佩瑜：喂，那個 阿賢 │面、院卷第77-83頁│扣案行動電話壹具│││時55分後│，與黃佩瑜持用之000000│勒。│）│（含門號○○○○│││某時許│0000行動電話聯絡交易毒│楊君瑩：我們快到五甲│2、同案被告林宗賢供│0000000號││├────┤品事宜後，於左列時間，│了。│述（警一卷第10-11│SIM卡壹枚）沒收│││高雄市鳳│由林宗賢駕駛汽車搭載楊│黃佩瑜：喔喔，他沒跟│頁、偵一卷第89頁│，於全部或一部不│││山區南進│君瑩共同前往左列地點，│我說，我想說等下我要│反面-第90頁、院│能沒收或不宜執行│││七街58之│由楊君瑩交付第二級毒品│出去怕來不及阿，嘿阿│卷第115頁反面）│沒收時，追徵其價│││1號外│甲基安非他命1包予黃佩│ 賀阿 。│3、被告之供述（見院│額。││││瑜，並收訖500元，後將│楊君瑩：我們在路上了│卷第175頁反面）│││││價金交給林宗賢（林宗賢│。│4、臺灣高雄地方法院1│││││並未將販毒所得分予黃佩│黃佩瑜： 賀賀賀 ，沒，│06年聲監字第00046│││││瑜）。│他沒跟我說啦，挖阿災│7號通訊監察書及電││││││，OK好。│話附表（警二卷第│││││││70-71頁）│││││││5、高雄市政府警察局│││││││鳳山分局偵查隊通│││││││訊監察譯文表（警│││││││一卷第76頁）│││││││6、通聯調閱查詢單（│││││││警一卷第85頁）│││││││7、採尿檢驗同意書（│││││││警一卷第87頁）│││││││8、高雄市政府警察局│││││││鳳山分局毒品案件│││││││尿液採證代碼對照│││││││表（警一卷第88頁│││││││）││└─┴────┴───────────┴──────────┴──────────┴────────┘