裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第247號刑事判決
裁判日期：民國92年10月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十二年度上訴字第二四七號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 曾慶崇 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國九十一年十二月十九日第一審判決（民國九十年度訴字第三三七號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署民國九十年度偵字第一二七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年拾月。扣案之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話叁支均沒收，犯罪所得新台幣叁萬元沒收之。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、戊○○曾於民國八十三年、八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、藥事法，分別經法院判處有期徒刑九月、三年二月、六月確定，後定應執行刑、有期徒刑四年確定；又於八十六年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例分別經法院判處有期徒刑十月、三年四月確定，定應執行刑有期徒刑四年確定。上述二徒刑接續執行，現仍在假釋中。猶不知悔改，基於意圖營利之概括犯意，以0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話為販賣毒品之連絡工具，自八十九年十二月初起至九十年三月十三日止，連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予乙○○，內容如下：八十九年十二月初，在南投市○○里○○路○○巷○號住處，以新臺幣（下同）六千元之價格，販賣半錢數量之第一級毒品海洛因。八十九年十二月十日左右，○○○鎮○○路、碧山路口，以六千元之價格，販賣半錢第一級毒品海洛因；八十九年十二月十五日左右，○○○鎮○○路、碧山路，以六千元之價格，販賣海洛因半錢、一萬元之價格，販賣第二級毒品安非他命半兩。九十年三月十三日，○○○鎮○○里○○路○○○號乙○○住處前，以二千元之價格，販賣些許數量之海洛因一小包。嗣買受人乙○○為警查獲，供承來源，因而查獲，並扣得上述供販毒用之行動電話。
二、案經南投縣警察局草屯分局報請台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告戊○○，矢口否認有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：乙○○於九十年三月二十七日為警查獲時，伊正於其住宅隔壁汽車修理廠修理汽車，乙○○因此認為其被逮捕，是伊告密所致，懷恨在心，因而誣指伊有販毒之行為云云。惟查被告確有販賣毒品予乙○○，業據證人乙○○於警訊及偵查中證述甚明。證人乙○○於警訊中證稱：「（問：你平時所吸食之毒品來源如何？）是乙名綽號「龍泉」之男子所購買，龍泉經我當面指認、口卡、近照後確定為戊○○」、「（問：你於何時開始向戊○○購買毒品？如何購買？）我於八十九年十二月初，開始向戊○○購買海洛因及安非他命，第一次交易於八十九年十二月初，以0000000000打戊000000000000及00000000000支電話約定於戊○○位於（中興新村下庄仔噴水池旁右轉）二樓，以新台幣 陸千 元買半錢海洛因，第二次於草屯成功、碧山路交易半錢（陸千元），時間為八十九年十二月十日左右，第三次八十九年十二月十五日左右○○○鎮○○○○○路買海洛因半錢（陸千元），安非他命半兩（壹萬元），後來陸續每隔五、六天就向戊○○購買毒品，最後一次於九十年三月十三日左右，戊○○拿海洛因一小包到我住處外交易，金額為新台幣貳千元。當時我以0000000000打0000000000聯絡多次交易毒品。」（見偵查卷第二十三頁）。復於偵查中證稱：「約在八十九年十一月底十二月初左右起，有向戊○○買安非他命及海洛因。」、「總共買了十多次。」、「（問：幾次安非他命，幾次海洛因？大部分是買海洛因，安非他命比較少。」、「（問最後一次是何時？）九十年三月中旬左右，我三月二十七日被拘提入臺中看守所。」、「（問：你如何跟他買？）有時他拿去我家門口賣給我，他都開車來。他沒有下車，我也沒有上他的車子，一手交錢一手交貨。」、「（問：交貨金額？）海洛因每次都是六千元，重量約一點多公克。安非他命都賣一兩約十幾公克。」、「（問：你去他家買的時候是如何買？）一、二次有進去他的房間，大部分都在他的門口交易。」、「（問：你有無看過他的電子秤嗎？）有。他都秤買的數量給我。給我在他的房間時」、「（問：你跟他通話的門號是那幾支？）我用的門號都是我哥哥申請的。我是用0000000000號跟他通話買的。 陳慶松 是我的哥哥。」、「（問：〈提示通聯〉內容是你跟戊○○的通話有何意見？）沒有錯。」（見偵查卷第一百零四頁），且供稱「希望能夠不要曝光，大家是好朋友，不好意思跟他當面指認」，足證被告確有販賣毒品予乙○○之犯行。被告所辯，因乙○○被捕時，伊正於其住宅隔壁汽車修理廠修理汽車，乙○○懷疑被告告密，懷恨在心，因而誣指被告販毒云云，與常情不合，顯係卸責之辭，不足採信，至證人乙○○雖又供稱，向被告購買毒品，總共買了十多次，惟無具體時間、地點，本院以最有利於被告之認定，即認定被告僅販賣四次毒品予乙○○。
二、此外，並有證人乙○○為警查獲施用毒品犯行時，扣得之通訊錄（見偵查卷第二十六頁、第四十五頁）均有被告戊○○使用之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話記載，與被告於九十年三月廿七日為警查獲扣得之行動電話0000000000號、0000000000號行動電話大致吻合（見偵查卷第十二頁），徵之證人乙○○使用之0000000000號於九十年一月一日起至同年三月十日間，確與被告戊○○使用之上述電話，有多筆通話之記錄，有通聯紀錄附卷可證，更可佐證乙○○之證述為真實。被告販賣毒品之犯行，應可認定，至被告請求傳訊證人乙○○，以證明其未販賣毒品予乙○○云云，惟查證人乙○○於偵查中已明確表明不願曝光，不要與被告對質且事證已極明確，故本院認為無庸再傳訊證人乙○○，併此敍明。
三、按毒品海洛因及安非他命，分別為第一級毒品及第二級毒品，價格昂貴，販賣又觸犯重典，被告向不詳姓名人買入後，連續販賣予乙○○，依經驗法則研判，顯有低買高賣而從中牟利情事，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪與同條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪。被告分別持有第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之低度行為，應分別為其販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告第三次販賣毒品，同時販賣第一級毒品及第二級毒品，為想像競合犯，應依較重之販賣第一級毒品罪處斷。被告先後多次販賣毒品之犯行，均時間緊接、手法雷同，所犯犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一連續販賣第一級毒品海洛因罪。再被告販賣海洛因數量非多、所得非鉅，本院認即使論以法定最輕本刑，猶屬過重，依其犯罪情節，尚可憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查被告並未販賣毒品海洛因予丁○○，原判決誤認被告販賣海洛因予丁○○，尚有未洽，被告上訴意旨否認販賣毒品予乙○○，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告未坦承犯行、販賣數量非鉅及其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，被告販賣毒品所用之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話三支（已扣案），併依法宣告沒收。被告販賣毒品所得叁萬元，亦依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、公訴意旨另略以：被告戊○○另於八十九年十一月底、十二月初某日起，至九十年至九十年三月底某日止，另販售第一級毒品、第二級毒品予綽號「黑猴」之人、 洪明田 、 林永成 、 洪萬榮 、丁○○、甲○○等人施用，因認為被告戊○○涉嫌毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及第二項之販賣第二級毒品罪云云。
五、本件公訴人認為被告涉嫌販賣毒品予綽號「阿猴」之人、洪明田、林永成、洪萬榮、丁○○、甲○○等人，係基於證人丁○○證述：「我沒有向他買過，是朋友要買海洛因，要跟戊○○買的時候，帶我去的。朋友是林永成。跟他去買一次，是在九十年二月中旬某日下午三、四點，林永成開車到我家載我到戊○○的家裡，跟戊○○買了一、二千元，在他家門口，戊○○的家是在中興新村圓環附近，屬於中興新村。」、「（問：朋友「黑猴」也有向戊○○買嗎？）情形也是跟林永成一樣，他要向戊○○買海洛因，找我一起去，時間大概在三月十日左右，分成三次買，時間大概都隔二、三天，都是在中午或下午的時候。」、「（問：也都是在他家前面嗎？）不是，黑猴部分是另外約在外面的汽車旅館，是太平路往中興新村的一家汽車旅館，有一次是在統一超商的門口，也是在太平路，還有一次是在我家門口，黑猴真實姓名我不知道，約三十幾歲，約一百七十多公分，他沒有工作，他也都在草屯出入，草屯住在那裡，我不知道。」及證人洪萬榮於警訊中證稱：「（問：你於何時起向戊○○購買何種毒品？時間地點如何？）我於八十九年十二月底，第一次向戊○○購買海洛因一小包，價值新台幣三千元，地點為中興新村戊○○住處前及房間（二樓前段），第二次於草屯新宿汽車旅館內，時間於九十年一月中旬，向他購買海洛因一小包，價值一千元，後來陸續向戊○○購買約六次海洛因，價值約一千元到二千元不等，地點於○○鎮○○路，敦和路等處交易毒品，最後一次於九十年元月底購買海洛因。」、「（問：戊○○平時如何聯絡？）他的手機抄在我聯絡簿內0000000000、0000000000、0000000000及0000000000之電話和戊○○聯絡。」暨證人 謝東明 、甲○○在偵查中均證稱，曾向被告購買毒品。訊之被告戊○○，堅決否認有何販賣第一級毒品、第二級毒品予綽號「黑猴」之人、洪明田、林永成、洪萬榮、丁○○、甲○○等人，證稱：甲○○於九十年五月間才經李興文介紹向他買車，如何於九十年三月間向他購買毒品？丁○○因伊曾出手打其女友 楊淑雯 ，在九十年他出獄後，林永成曾帶丁○○來找我排解糾紛，或因此而誣指伊販賣毒品。伊有施用毒品，但絕無販賣毒品云云。惟查：
⑴證人洪明田於偵查中證述：「（問：你認識戊○○？）不很熟。他有在賣，我曾
經向他買過，在這幾個月內，但是我沒有直接跟他接觸，是透過 阿妙 的女子介紹跟他買的。到七月九日，所需的海洛因都是跟他買的。每一次都是二、三仟元不等，阿妙都會打電話給我，阿妙跟我說，她的貨都跟戊○○拿的。阿妙打電話給我的電話，都不能顯示，買的地點有時在草屯，都約一個地點拿錢交貨，都在烏溪橋，有時在汽車旅館，有時在烏溪橋旁，臺中是在光復路與平等街口，我身上四千元偽鈔也是阿妙拿給甲○○的，我好奇跟甲○○拿過來看的。問：曾經跟戊○○或阿妙買過安非他命嗎？答：安非他命我不用買，跟朋友拿就有了。買海洛因時，叫阿妙給我一點安非他命，她也會給安非他命，我吸的比較少。」（見偵查卷第一三三頁），證人洪明田暨證稱，毒品來源為阿妙之女子，且遍查全卷，並無「阿妙」其人之資料可供查證與被告戊○○有何關聯，自不得據此認定被告曾販賣第一級毒品予洪明田。
⑵證人丁○○雖證稱，曾帶林永成、綽號「黑猴」等人向戊○○購買毒品，惟卷內
亦無綽號「黑猴」之年籍資料可供查證；另林永成經檢察官及原審傳訊均未到庭，無從佐證丁○○證述之情節與事實相符。
⑶另證人洪萬榮於偵查中供述：「（問：你曾經向戊○○買過幾次海洛因？）沒有
。九十年三月二十三日那天，警察到我家去搜索。沒有搜到東西而看到戊○○的電話號碼說，如果不指證他的話，就要帶我去驗尿，如果配合的話，不移送我，也不會暴露我的身分。」、「（問：你在警訊中有說向他買？）當時警察說叫我說跟他見面的時間，他說他只要向檢察官聲請搜索票用，沒有其他用意」、「（問：戊○○是否在賣？）我確實沒有跟他買過，沒有的事叫我指證他，心裏過意不去」，與其先前警訊中之供述相歧異，前後不一，自難資為被告不利認定之依據。
⑷證人丁○○於警訊中供稱：「我未曾向戊○○買毒品」，於偵查中供稱：戊○○
賣毒品給伊。於原審及本院審理時均供稱，未曾向被告購買毒品，前後不一致，自不能以前後不符之供詞，作為被告不利之證據。
⑸證人甲○○於偵查中供稱：伊於八十九年十一、十二月間吸食安非他命，最後一
次是在八十九年十二月間吸食安非他命，後只施用海洛因，海洛因都是向「阿妙」買的，後又稱：伊在九十年二、三月間曾向戊○○買安非他命及海洛因，於原審及本院審理時，均否認曾向被告購買毒品，前後不符，且證人甲○○於八十九年十二月間最後一次吸食安非他命後，已不再吸食安非他命，何以於九十年二、三月間會再向被告購買安非他命？是不能以證人甲○○前後不符之供詞，作為被告不利之證據。
⑹此外，無從依卷內資料得知被告有自八十九年十一月底、十二月初某日起，至九
十年三月下旬某日止，連續販賣海洛因或安非他命予洪萬榮、洪明田、甲○○、丁○○、綽號「黑猴」者等人之事實，此部份犯罪事實即屬不能證明。因公訴人認被告被訴上開不能證明部分之販賣海洛因犯行，與有罪部分之犯行，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。至被告被訴販賣安非他命部分，則依法為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年十月二十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭審判長法官袁從楨
法官郭同奇法官胡森田右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林振甫中華民國九十二年十月二十二日
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