臺灣臺北地方法院102年度簡上字第339號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院102年簡上字第339號民事判決

裁判日期：民國102年12月31日

裁判案由：返還溢領執行款

臺灣臺北地方法院民事判決102年度簡上字第339號上訴人 闕梅桂 訴訟代理人林珊被上訴人 闕秀育 上列當事人間請求返還溢領執行款事件，上訴人對於中華民國102年5月29日本院臺北簡易庭101年度北簡字第13923號第一審判決提起上訴，經本院於102年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人前對被上訴人提起返還不當得利訴訟，經本院以99年重訴字第869號判決命被上訴人給付上訴人新臺幣（下同）1,074,414元及其利息，並宣告准予假執行後（下稱系爭第一審判決），上訴人旋即持系爭第一審判決宣告假執行之執行名義對被上訴人執行得款562,418元。嗣系爭第一審判決經兩造提起上訴後，經臺灣高等法院以100年度重上字第323號判決將原判決關於命被上訴人給付超過271,363元本息部分及該部分假執行宣告之裁判均廢棄確定，上訴人自應將前開假執行所命給付之其中291,055元返還予被上訴人。為此，爰依民事訴訟法第395條第2項規定，求為判決命上訴人給付被上訴人291,055元，及自101年7月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息之判決。
二、上訴人則以：上訴人固持系爭第一審判決對被上訴人聲請假執行後得款562,418元，惟兩造間因門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號房屋（下稱系爭44號房屋）之相關訴訟中，已支出：㈠本院97年度訴字第5010號訴訟、99年度重訴字第869號訴訟、臺灣高等法院100年度重上字第323號訴訟之訴訟費用各6,170元、65,053元、81,690元。㈡本院98年度司執字第5849號、99年度司執字第47320號強制執行事件之執行費用3,000元、憲警協助執行旅費2,000元、開鎖與換鎖費7,600元、搬運費10,000元及木工費用3,672元。㈢本院100年度司執字第34229號假執行事件之執行費用8,596元。㈣代墊被上訴人無權占用系爭44號房屋期間所積欠水費1,805元、電費12,868元（1至3樓10,756元、4樓2,112元）；而前開費用本均應由被上訴人負擔，上訴人自得於被上訴人可請求給付款項範圍內主張抵銷。除原審認定上開項目得抵銷共24,771元外，因被上訴人另無權占用門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷0弄0號房屋（下稱系爭3號房屋），其得對被上訴人請求不當得利或侵權行為損害賠償，且系爭3號房屋既係由被上訴人長期占有使用，自應由被上訴人負擔系爭3號房屋坐落土地之租金，上訴人已支付土地所有人此部分土地租金4,346,284元，亦得於被上訴人可請求給付款項範圍內主張抵銷等語置辯。
三、原審判決認被上訴人請求有理由，然上訴人於原審所提之抵銷抗辯其中24,771元部分有據，經抵銷後，判命上訴人應給付被上訴人256,700元，及自101年11月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人對原審駁回其抵銷抗辯部分並未聲明不服，然對判命其仍應給付被上訴人256,700元部分聲明不服，並於本院審理中提出新的主動債權予以抵銷，其上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人於本院之答辯聲明則為：駁回上訴。
四、查，上訴人前曾因被上訴人無權占用兩造所分別共有系爭44號房屋一事，對被上訴人提起返還不當得利訴訟，經本院以系爭第一審判決命被上訴人給付上訴人1,074,414元及其利息，並宣告准予假執行後，上訴人旋即持系爭第一審假執行判決對被上訴人聲請執行後獲償562,418元。嗣兩造提起上訴，經臺灣高等法院以100年度重上字第323號判決將原判決關於命被上訴人給付超過271,363元本息部分及該部分假執行宣告之裁判均廢棄，上訴人不服提起上訴，再經最高法院以101年度台上字第1524號裁定駁回上訴確定在案等情，為兩造所不爭執，並有民事執行處函、前開判決書及民事判決確定證明書等影本在卷可稽（見原審卷第29頁、第50頁至第63頁、第68頁、本院卷第35頁至第55頁），堪信此部分之事實為真。
五、兩造之爭點及論述：被上訴人主張系爭第一審判決已經部分廢棄確定，爰依民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人將前開假執行所命給付之其中291,055元返還予被上訴人等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人返還291,055元，是否有據？㈡上訴人於本院所提出之之抵銷抗辯，是否有理由？現就本件之爭點茲分述如下：
㈠、被上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人返還291,055元，是否有據？按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。僅廢棄或變更假執行之宣告者，前項規定，於其後廢棄或變更本案判決之判決適用之，民事訴訟法第395條定有明文。又附有假執行宣告之裁判，經為假執行後，嗣後該裁判如有變更，債務人自可依民事訴訟法第395條第2項規定，請求返還其所為之給付及所受之損害，或另行起訴請求之；民事訴訟法第395條第2項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟繫屬中，固得依此規定而為請求，即在判決確定後，另行起訴請求原告返還或賠償，亦無不可（最高法院79年度台上字第2545號、最高法院76年度台上字第368號裁判參照）。
查，本件上訴人持系爭第一審假執行判決對被上訴人聲請強制後獲償562,418元，嗣系爭第一審判決經臺灣高等法院以100年度重上字第323號判決將原判決關於命被上訴人給付超過271,363元本息部分及該部分假執行宣告之裁判均廢棄，再經最高法院以101年度台上字第1524號裁定駁回上訴確定等情，已如前所述。則被上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人應將假執行所為給付之其中291,055元（計算式：562,418－271,363＝291,055）返還予被上訴人，即屬有據。
㈡、上訴人是否得因被上訴人無權占用系爭系爭3號房屋部分對其有不當得利或侵權行為損害賠償並為抵銷抗辯：
次按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。復按，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有人之權利義務，依公同關係所由規定之法律或契約定之；除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第1151條及第828條第3項分別定有明文。準此，繼承人自不得在分割遺產前，主張遺產中之特定部分，由其個人承受。上訴人於原審中原主張提出抵銷之主動債權包括訴訟費用、強制執行所支出相關費用、墊付系爭44號房屋之水電費部分，經原審判斷得抵銷款項為24,771元部分，而駁回其他據以抵銷之主動債權，上訴人就遭駁回之部分並未聲明不服，係於本院審理中另提出因被上訴人無權占用系爭系爭3號房屋部分，故以被上訴人應給付之不當得利或侵權行為賠償金額與剩餘應返還之執行款部分為抵銷（見本院102年8月19日準備程序筆錄，本院卷第
32頁背面）。故本件僅需審究上訴人得否就被上訴人無權占用系爭系爭3號房屋部分主張不當得利或侵權行為損害賠償。經查：
⒈系爭3號房屋為兩造之被繼承人 闕河成 出資興建而原始取得
所有權，嗣闕河成於99年5月11日死亡後，至今尚未就闕河成之遺產為分割等情，為兩造所不爭執（見本院卷第61頁背面），並有本院100年度簡上字第450號民事判決影本1份在卷可稽（見原審卷第80頁）。則各繼承人對於遺產全部為公同共有，上訴人並不得就遺產中之特定部分主張權利，且本件上訴人所依據之不當得利或侵權行為損害賠償請求權既係繼承被繼承人闕河成之權利，亦應經全體公同共有人之同意，始得為請求，是上訴人自行於本件訴訟中行使前開權利並為抵銷抗辯，自不足取。
⒉另上訴人依臺灣高等法院102年度上移調字第72號核定租金
事件，而需支付系爭3號房屋所坐落土地之租金部分，則係因上訴人為系爭3號房屋之公同共有人且系爭3號房屋占用訴外人 宋賢 所有土地之故，有調解筆錄1份在卷可稽（見本院卷第26頁），此與被上訴人無權占用系爭3號房屋而需對系爭3號房屋之公同共有人負相當於租金之不當得利或侵權行為損害賠償責任，實屬二事，是上訴人亦不得就此支付地租費用對被上訴人主張抵銷。
六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定雖得請求上訴人返還291,055元，惟上訴人以其對被上訴人之債權主張抵銷後，被上訴人所得請求之金額僅餘256,700元，從而，被上訴人請求上訴人給付256,700元，及自101年11月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年12月31日
民事第八庭審判長法官黃柄縉
法官宣玉華法官賴淑美以上正本係照原本作成本判決不得上訴中華民國102年12月31日
書記官徐明鈺