裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上更(一)字第32號刑事判決
裁判日期：民國99年05月05日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上更(一)字第32號上訴人即被告張○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第588號中華民國96年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第3409號），提起上訴，判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於強制性交罪部分撤銷。
張○○被訴強制性交部分無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告張○○與甲○（代號為00000000號，真實姓名、年籍均詳卷，以下簡稱甲○）係前男女朋友，民國（下同）九十四年十二月五日甲○姊夫 蔡某 （姓名、年籍詳卷）陪同甲○前往張○○位於台北縣三重市之住處（住址詳卷），欲取回甲○衣物，張○○因而心生不滿，基於傷害人身體之犯意，持水果刀一把劃傷甲○右臉，蔡某見狀後，旋即送甲○就醫，事後甲○右臉留有一長三．五公分之傷痕。九十五年三月九日二十時許，張○○在台北縣三重市○○○路○○○號前偶遇甲○，甲○因不堪張○○一再要求應將感情問題說清楚，而隨張○○前往上開住處，甫上樓，張○○竟基於妨害自主之犯意，強取甲○皮包禁止甲○離去，並對甲○恫嚇稱：「要與其發生性關係，才要將皮包還你，若不與其發生性關係，將對你不利」等語，甲○因先前曾多次遭張○○毆打，故而心生畏懼，恐遭不測，任由張○○以其陰莖插入甲○陰道強制性交一次。隔日即九十五年三月十日二十二時許，甲○再度要求張○○歸還皮包並欲離去，張○○竟承上開強制性交之概括犯意，除徒手毆打甲○、以手勒住甲○脖子外，並持高梁酒瓶敲擊甲○肚子，致甲○無力反抗，再以陰莖插入甲○陰道強制性交一次。因認被告張○○涉有刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪云云。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；為同法第一百五十九條之一第二項所規定。同法第一百五十八條之三復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性。查證人即告訴人甲○、證人 蔡秋澤 於偵查中具結證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形，是證人即告訴人甲○、證人蔡秋澤於偵查中之證言，自得為證據。另本案所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示同意作為本案證據（見本院更一審卷第37頁、51頁），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，爭執無證據能力；本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，均得作為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號判例意旨可資參照。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年度上字第八一六號判例意旨可資參照。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院七十六年臺上字第四九八六號、三十二年度上字第六七號判例意旨甚明。再者告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，即不得遽採為論罪科刑之根據，最高法院著有五十二年臺上字第一三００號、六十一年臺上字第三０九九號判例可資參照。復按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有九十二年台上字第一二八號判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。
四、按八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十一條第一項，原規定「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於八十八年四月二十一日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處……。」其立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，故須排除「強暴」、「脅迫」、「恐嚇」、「催眠術」之違反其意願之方法外，始有「其他違反其意願之方法」之適用，最高法院著有九十八台上字第四八六二號判決、九十八年度台上字第六一二一號判決意旨可參（最高法院九十七年九月九日九十七年度第五次刑事庭會議決議亦同此旨）。次按刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交，為其成立要件。行為人所實行之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他強制方法，雖不以至使被害人不能抗拒，亦即完全壓抑被害人之性自主決定權為必要，然仍須使被害人之意思自由受到妨害，始屬相當。而行為人有以施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而對於男女為性交之構成要件事實，自應經嚴格之證明（最高法院九十八年度台上字第四三三八號判決意旨參照）。又按刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。所稱「違反其意願之方法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。否則任何之性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意，最高法院九十七年度台上字第四五八九號判決意旨參照。
五、公訴意旨認被告涉犯上揭強制性交罪嫌，無非以被告坦承與甲○在上開時、地發生性交行為，且甲○於警詢及偵查中均證述曾遭被告持水果刀劃傷等語，復提出甲○祐民醫院及台北醫院診斷證明書、甲○右臉照片等，為主要論據。惟訊據被告於警詢、偵查中、原審（九十五年三月九日）、本院上訴審及更一審固坦承於上開時、地與甲○性交之事實（見板橋地檢署偵卷第十三頁、偵查卷第十六頁、原審卷㈠第一四六頁反面、本院上訴卷第四六頁、更一審卷第三五頁、三六頁、五七頁、五八頁），惟堅詞否認有何以強暴、脅迫或違反甲○意願之強制性交犯行，辯稱：我當時與甲○同居一年多，甲○自願回到住處與我發生性交行為，我沒有拿甲○的皮包阻止其離去，況且，隔天我還帶甲○一起出去釣蝦、吃海產，我們冷戰與發生性關係，是兩段時間，那是兩碼事，並未使用任何強暴、脅迫手段等語。辯護意旨則以：甲○對於被告與其發生性交行為時，是否有違反其意願，前後證詞不一，參酌被告與甲○之同居相處模式，吵吵鬧鬧、分分合合，似難以其二人吵架後甲○所指訴情節，即認被告有對甲○強制性交，且在嚴格之證據法則下，無法僅依被告確有傷害甲○之事實，即認被告係違反甲○之意願而與甲○發生性交行為等語。
六、經查：被告就其確有於九十五年三月九日二十時許、在上開地點與證人即告訴人甲○發生性交行為乙節均坦承不諱，已如上述，核與告訴人甲○證述其確有與被告發生性交之情節相符，是告訴人甲○指述被告於案發當晚與之發生性交行為乙節，應屬事實。茲應審酌者，乃被告與告訴人甲○於上開時、地之性交行為，是否係出於告訴人甲○之自願？抑或被告係以強暴、脅迫手段，或以違反告訴人甲○意願之方法，而為強制性交？經查：
㈠、甲○指稱被告上開時、地，因二人巧遇後，被告即強行搶走甲○手上之皮包，並威脅甲○說若不跟隨被告回家，即不歸還，甲○只得與被告共同返回住處，甫進門，被告即要求甲○與其發生性關係，否則亦不返還皮包，甲○因而害怕，被迫與被告發生性行為一情，僅有證人甲○於警詢中之證詞可憑（見板橋地檢署偵查卷第十五頁），而甲○亦為本案之告訴人，其目的即為入被告於罪，該證詞之證明力已屬薄弱，難作為認定被告涉犯妨害性自主罪之唯一證據。況依上開甲○與被告返回住處之情節，係被告在大街上拿取甲○皮包後，要求甲○同回住處發生性交行為，其間均未有何對甲○施暴之行為，而該等皮包內係置放甲○之身份證、健保卡、機車駕駛執照各一張及現金二千八百元，業據甲○於原審證述明確（見原審卷㈠第一三三頁反面），並有贓物認領保管單一紙在卷足稽（見板橋地檢署偵查卷第二九頁），應可認定。再參酌甲○於九十四年十二月五日遭被告持水果刀劃傷右臉後，尚搬回與被告同居，迨至九十五年三月九日前幾天始又離開被告等情，亦據甲○於原審審理時證述在卷（見原審卷㈠第一二六頁）。則甲○前雖曾遭被告劃傷臉部，然業已原諒被告而再次搬回同住，當日被告未對甲○再有毆打等暴力行為。況且，甲○之皮包內，除證件外，並無其他貴重物品，而該日為夜間，甲○亦無急需使用該等證件之情狀。據此，甲○是否會僅因被告扣留皮包，即受迫而違背其意願與被告發生性關係，在未有其他證據佐證下，尚難遽予採信。
㈡、又甲○於臺灣板橋地方法院檢察署（前於九十五年三月二十九日偵查與被告之妹乙○○商談和解事宜不成）偵查中證述：被告並沒有搶我的皮包威脅我，是我願意跟他去他承租的套房，因為我覺得他可能要跟我說什麼，所以我就跟他上樓（見板橋地檢署偵查卷第八三頁），於臺灣雲林地方法院檢察署偵查中陳稱：「（第二次是今年三月初在路上遇到張○○？）是，在晚上。」、「剛開始你自願跟他上樓？）是。」（見雲林地檢署三四０九號偵查卷第十四頁、下稱三四０九號偵查卷），核與甲○於同次警詢時指訴：當天我被他勒住脖子強行帶回租屋處後，他開口說要再做一次，我看他情緒不穩定，我會害怕所以配合他，與他發生性關係（見板橋地檢署偵查卷第十六頁），則甲○對於九十五年三月九日當天其皮包有無被搶及是否自願與被告同往套房乙節，前後陳述不一，況甲○即於九十四年十二月五日遭被告持水果刀劃傷右臉，對甲○而言該傷害很深，如果甲○真有害怕，何以竟與被告同往套房後，而在被告要求再做一次時亦同意配合而發生性關係，甲○在當時理應對被告採取冷漠態度，迅速離開以免受傷害，始合乎一般常情。另甲○於原審審理時改證稱：我於九十五年三月九日係自願與被告發生性關係（見原審卷㈠第一二八頁），及於偵查中證稱：我想要離開，而且被告打過我，我怕他又失控，所以我「半推半就」下與被告發生第一次性行為，希望被告能還我皮包等語（見板橋地檢署偵查卷第八四頁）、「三月九日不能說他強暴我，但我是迫於無奈才同意。」（三四０九號偵查卷第十六頁），是應探究者，甲○「半推半就」、「迫於無奈才同意」之真意及客觀上所顯現之情狀為何？依甲○上開所述遭被告性侵害之情狀，係被告扣留其皮包，而無任何表示不願意或強烈反抗之舉，被告於客觀上即無從知悉甲○之真意。再者，被告於原審審理時辯稱：我與甲○隔日中午，一起去釣蝦，晚上還去三重集美街吃飯等語（見原審卷㈠第五四反面、第一三九頁）。核與證人甲○於原審審理時證稱：九十五年三月十日下午，我與被告及其友人一同至釣蝦場，晚上又去海產店，期間我沒有逃跑或告訴被告友人何事，之後又隨同被告回家等語（見原審卷㈠第一二八頁反面、第一二九頁）相符，應堪認定。徵諸常情，遭受性侵害之被害人若有機會逃跑或對外求救之機會，自會善加利用以尋求脫離加害人之控制。惟甲○於天亮後尚與被告共同外出，並協同友人一起釣蝦、吃飯，非但未利用此機會離開、趁隙對外求援，反而同遊後又同時回家，均與一般被害人遭性侵害後之反應有所不同，難以僅憑甲○違反經驗法則之片面證詞逕認被告係違反甲○意願而與之性交。
㈢、最高法院發回意旨稱：依卷內資料，本件承辦警員於甲○提出告訴後，經調閱九十五年三月十日晚上位於被告住處附近之鄰里錄影帶，似亦顯示被告有對甲○暴力相向及強拉追扯之行為（見板橋地檢署偵查卷第十三頁、四三頁至四七頁；原審卷㈡第一頁反面）。如若不虛，被告似有慣常施用暴力及掌控甲○傾向。而依卷附財團法人○○○先生醫藥基金會附設亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書，亦記載甲○頭面部有十公分擦傷、右頸部有二公分擦傷（見原審卷㈡第四二頁）。則甲○於警詢指稱，九十五年三月九日晚上，因受被告恫嚇，害怕再次受到傷害，方與被告為性交行為。當次性交後，伊利用機會擬打行動電話向友求援，為被告發現，出手打伊二巴掌，伊因懼怕而跪地求饒等詞，似非全屬無稽等語。惟查甲○在與被告性交後遭被告毆打及跪地求饒一事，亦僅甲○唯一之指訴，並無其他證據足資證明，而被告於九十五年三月十日晚上在住處樓下雖曾對甲○暴力相向及強拉追扯行為，然係因兩人間感情有第三者介入吵架所致（詳下論述），是認無法據以推論被告確有慣常施用暴力及掌控甲○傾向，亦難遽認被告確有於上開時地係違反甲○之意願而為性交，被告此部分之犯罪自屬無法證明。
七、甲○於警詢、偵查中及原審審理時，均證述於九十五年三月十日晚上有與被告發生性行為，而訊據被告於警詢、偵查中、本院上訴審及更一審固坦承於上開時、地與甲○性交之事實（見板橋地檢署偵卷第十三頁、偵查卷第十六頁、本院上訴卷第四六頁、更一審卷第三五頁、三六頁、五七頁、五八頁），是告訴人甲○指述被告於九十五年三月十日二十二時許與之發生性交行為乙節，應屬事實。茲應審酌者，乃被告與告訴人甲○於上開時、地之性交行為，是否係出於告訴人甲○之自願？抑或被告係以強暴、脅迫手段，或以違反告訴人甲○意願之方法，而為強制性交？經查：
㈠、甲○於警詢時指訴：「（你對本案有沒有意見？）我因為害怕他會傷害我，所以不敢反抗，沒想到他會用劃傷我的臉的方式來凌虐我，讓我痛不欲生。」（見板橋地檢署偵查卷第十八頁），嗣甲○與證人即被告之妹乙○○就本案和解無法達成時，於偵查中陳稱：「（是否願意再給被告時間和解？）我臉上的疤痕醫生說醫不好了，當初我願意和解是以為可以醫好。」、「我要求提高賠償金，不然我要繼續追究。」、「（有沒有其他陳述？）我希望可以當面跟被告說，因為我臉上的疤痕是永遠不會好。」（見板橋地檢署偵查卷第八三頁、八八頁），於偵查中另陳稱：「（補充？）他之前有說要跟我和解，但都沒有履行。」（見三四０九號偵查卷第十六頁），於原審審理時證述：「妨害性自主的部分，我可以不追究，但傷害部分，我要請求被告給我一個交代。」（當時和解尚未成立）、「（氣他什麼？）被他劃傷臉。」、「（妳何以一直到九十五年三月十三日才去報警？）因那時我有朋友認識新莊的警察，我朋友聽我提到這件事，就提議說要帶我去報警。」、「（妳有無想到遭到性侵害了，應該要趕快報警？還是妳當時沒有想到是性侵害的事，所以沒有想到要報警？）那時我沒有去想到性侵害的事，那時候根本就沒有，我只是想到他怎麼劃我的臉，弄傷我的臉。」、「如果我的臉經過幾年可以慢慢好，我對他的恨也就可以消失。」（見原審卷㈠第二八頁、一二八頁、一二九頁、一五一頁）等語，足見甲○對於被告劃傷其臉部之行為無法釋懷，然卻對於所訴被告妨害性自主一事，於案發當時甲○尚沒有想到性侵害之事，據此，依甲○上開指述觀之，雖有指認被告對其有性交之行為，持平而論，應認係因被告劃傷其臉部留有疤痕致生恨意，甲○始對被告提出強制性交之告訴，較為平實可信，則甲○所指訴被告對其強制性交乙節，即非無疑問。是認甲○與被告在上開時地性交後，難因被告劃傷其頭面之其他因素介入，而令被告負強制性交罪之刑責。
㈡、最高法院發回意旨又指稱：甲○於九十五年六月七日偵查中陳稱：前次開庭時，被告家屬願意與我和解，因而希望我能陳述對被告有利之證詞（見板橋地檢署偵查號卷第八三頁）等語。且甲○於九十六年一月九日就傷害部分與被告達成和解，撤回告訴（見原審卷㈠第六七頁所附刑事撤回告訴狀）後，即於九十六年九月十四日第一審審理中翻異前揭指訴，更稱：被告並未違反其意願而為性交乙情（見原審卷㈠第一二六頁反面），則其嗣後有利被告之證詞，是否出於其他不必要之外界因素影響等語。惟查被告於偵查中供述：「只是後來有吵架，她才這樣說。」、「只有吵架」（見板橋地檢署偵查卷第六十頁）、於原審審理時供述：「我們真的是吵架，打架，又有第三者介入，她的朋友有認識新莊刑事組的人，有第三者的介入才造成的。」、「是在九十五年三月十日晚上，我們去吃東西回來，因有第三者，才會口角。」（見原審卷㈠第一三七反面、一三九頁），而甲○於警詢時指稱：「完事之後（即九十五年三月十日二十二時許）我與張○○發生口角，他就抓狂掐住我脖子。」、於偵查中陳稱：「（九十五年三月十日二十二時許）並要求我上去套房，在套房內我們又爭吵，爭吵完後經由我的同意又發生性行為，之後我們又睡了一下子，起來又爭吵，被告就掐我的脖子。」（見板橋地檢署偵查卷第十五頁、七五頁）、於原審審理時證述：「（九十五年三月九日當天就是你們吵架的時候？）是。」、「（妳陪他去喝酒、釣蝦後，他有無還妳皮包？）沒有，因為還沒還之前，我們二個又吵架了。」、「（何以妳之前所說的與現在所說的不一樣？）因為我很氣他。」、「（何以發生性關係後，他又劃傷妳的臉？）劃我臉是因為我們有爭吵吧，有爭吵他可能情緒失控。」、「（是在你們發生性行為之後？）他那天又有喝酒，然後我們二個又好像為了什麼事情在爭執在吵。」、「（他喝了酒，我會與他吵，我講的話也蠻難聽的。）」、「（妳會刺激他？）（點頭）」、「（何以妳在警察局將事情講得很嚴重，妳說他拿妳的皮包，並說【要與其發生性關係，才要將皮包還你，若不與其發生性關係，將對你不利】這是妳自己在警察局說的話，妳在檢察官面前也說妳是半推半就，怕他對妳不利？）因為我一開始是很氣他，也很恨他，所以我才這樣講。」、「（何以隔天晚上回到張○○住處，張○○又打妳、勒妳脖子）？當時又爭吵。」、「（為何事爭吵？）我忘記了，太久了。」、「（這些傷害是否均與妳發生性關係有關係？）沒有。」（見原審卷㈠第一二六頁、一二八頁、一三０頁反面、一三二頁反面、一三三頁反面、一三七頁）、於本院更一審時陳述：「（你在偵查中有提到，九十五年三月十日那次你真的很害怕，被告打完後，才發生性關係，是否實在？）不實在。」、「（當時為何這樣說？）當時我很氣，我臉上有很大的疤痕，我心理很不平衡，但我不知道會這麼嚴重，事後我良心發現，所以我不得不將真正的原意說出來，不然我每天都會睡不著。」（見本院更一審卷第三九頁），是認被告與甲○於九十五年三月九日至三月十一日相處期間，為曾某事爭執而不斷的發生激烈爭吵，應可認定。又甲○於偵查中證述：「（你指訴被告性侵害你之後，你還有與其他人發生性行為？）有」等語（見板橋地檢署偵查卷第八八頁）、於原審審理時亦為相同之證述（見原審卷㈠第一四三頁反面），足見被告所辯上開時間伊與甲○間係有第三者介入，進而發生爭吵乙節，並非全無憑據，又甲○於原審審理時證述：「事實上我當時也急著要去別的地方。」、「我想要離開，因我急著要去別的地方。」、「（妳想走，何以與他發生性關係？）就是心軟了。」、「我只是想說，陪他做最後一次。」等語（見原審卷㈠第一三二頁反面、一三三頁），並於原審審理時尚未達成和解前，即陳述不追究被告妨害性自主部分乙節（見原審卷㈠二八頁），應認係因甲○急著離開，而出於自願而與被告為性交，是認於九十五年三月十日二十二時許與被告為性交之行為，並無違反其意願，故而甲○於原審審理時所證述：被告並未違反其意願而為性交乙情（見原審卷㈠第一二六頁反面），甲○於原審審理時更為上開有利被告之證詞，實非出於其他不必要之外界因素影響。
㈢、最高法院發回意旨另指稱：被告與甲○於九十五年三月十日晚間十時許，共同外出用餐後返回被告住處樓下，二人因故發生激烈爭吵，被告即以手勒住甲○頸部、持高梁酒瓶毆打甲○腹部之事實，業據證人甲○於警詢、偵查中及第一審審理時均證述明確（見板橋地檢署偵查卷第第十五、七五頁、原審卷㈠第一二九頁、一三四頁、一三五頁、一四二頁），經核與被告於原審審理時供稱：九十五年三月十日我們吃飯回來，帶著喝剩一半的高梁酒瓶，我不知道為何在樓下打甲○、勒甲○脖子及持酒瓶敲甲○肚子，我當時有喝酒，我知道我有打她，但不清楚原因等語（見原審卷㈠第一四一頁背面、第一四七頁），大致相符。；而甲○於九十五年三月十一日經行政院衛生署台北醫院診斷結果，確實受有前頸側三處瘀挫傷2×0.5、1×0.5、2×0.5公分、腹壁瘀擦挫傷之事實（傷害部分，亦經甲○於原審撤回告訴，經原審法院為不受理判決在案），亦有該院九十五年三月十四日北醫診字第9503143743號診斷證明書（甲種），以及甲○受傷照片六幀（見原審卷㈡第四十一頁、板橋地檢署署偵查卷第三八至四一頁），暨在被告住處扣得高梁酒瓶一個足資佐憑等語。惟上開傷害事實，係事出兩人間感情因有第三者介入所致，已如前述，而甲○於原審審理時亦證述「（這些傷害是否均與妳發生性關係有關係？）沒有。」（見原審卷㈠第一三七頁），而於上開期間兩人不斷發生激烈爭吵（見原審卷㈠第一三三頁至一三五頁、一三八頁、一三九頁），而甲○於原審審理時所證稱被告對其性交之過程，足見甲○並未反抗，亦未出聲表示不願意，也無任何行為舉止讓被告知道其不願意與之性交等情（見原審卷㈠第一二六頁反面、一二七頁反面、一二八頁、一三三頁、一三五頁、一三七頁），則甲○在客觀上並無任何不同意與被告性交之事實表現，而認被告確有妨害甲○之自由意志，並違反甲○之意願而仍執意與甲○性交之客觀事實存在，雖甲○於偵查中並證稱：這次我真的很害怕，因為他打完後，我們才發生性關係等詞（見第三四Ｏ九號偵查卷第十五頁），尚難因甲○主觀上陳述係因害怕被告傷害而與被告性交等語，即遽認甲○在客觀事實表現上，有何舉動或言詞足令被告明確知悉其不願與之性交，是甲○於上開偵查中所為證述，自難為不利被告之認定。
㈣、再甲○於偵查雖證稱：「在套房內，我們又爭吵，爭吵完後，經由我同意而與被告發生性關係。之後我們睡了一下，起來又爭吵，被告就掐住我的脖子…」等語（見板橋地檢署偵查卷第七五頁）、「後來第二次性行為，我還是怕被告會傷害我，是半推半就情況下發生性關係。」等語（見板橋地檢署偵查卷第八四頁）。惟於原審則又證述：「該次係被告求我，我心甘情願與他發生性行為，被告沒有強迫我」等語（見原審卷㈠第一二六頁反面、第一二八頁、第一三五頁），於本院上訴審審理時亦表示被告並未對其性侵害（見本院上訴卷第六六頁、六七頁）、而於本院更一審陳述：「被告沒有對我強制性交。」（見本院更一審卷第三八頁）。綜上所述，顯見甲○對被告指證之詞前後不一。是對甲○前後供述不一之詞，實難據以認定被告對甲○確有強制性交之犯行。
八、綜上各情，證人即告訴人甲○所為上揭不利被告之證詞，既均有前開合理之懷疑，而難認屬實情，且又查無任何被告確涉犯有上開犯行之相關事證，足見證人即告訴人甲○所指訴被告有於上開時、地對其強制性交之行為，並無其他補強證據以佐證其真實性，自難僅憑證人即告訴人甲○上開主觀上顯有瑕疵之供述，作為被告有罪之唯一證據。檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，被告所辯並無上開犯行，尚堪採信，此外復查無其他積極證據足資證明被告確有涉犯刑法第二百二十一條第一項強制性交之犯行，應認為不能證明被告犯罪，尚難以臆測或假設性之推論，遽以認定被告犯罪。
九、原審未予詳查，遽對被告被訴於九十五年三月十日強制性交部分論以刑法第二百二十一條第一項強制性交罪，因而判處有期徒刑三年二月（另對被告被訴九十五年三月九日強制性交部分不另為無罪諭知），尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就此部分撤銷改判，並諭知被告被訴強制性交部分無罪，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國99年5月5日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官岑玢中華民國99年5月10日