裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上更(一)字第11號刑事判決
裁判日期：民國99年05月05日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十九年度上更(一)字第一一號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人許哲嘉律師
簡承佑 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳適庸 律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院九十五年度訴字第八四八號中華民國九十七年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第二三五八號、第三００一號、第三六六六號、九十五年度偵緝字第二七二號、第二七三號、第二七五號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分，撤銷。
甲○○、乙○○共同與依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，收取回扣。甲○○處有期徒刑拾貳年，褫奪公權伍年。乙○○處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年。所得財物新臺幣壹仟貳佰拾肆萬叁佰零伍元，甲○○、乙○○與丁○○應連帶追繳並發還雲林縣政府，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○（業經判處免刑確定）於民國（下同）九十三年九月至十二月間，擔任雲林縣政府社會局局長，負責辦理「雲林縣政府九十三年度重陽節致贈六十五歲至七十九歲老人敬老禮品」採購業務，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。甲○○於九十三年八月至十二月間，則為雲林縣議會議員，並擔任雲林縣農會理事長。乙○○係震坤企業有限公司實際負責人。 邱清華 與 邱家豪 為父子，分別為廠商大家源家電股份有限公司（下稱大家源公司）之實際及名義負責人。
二、丁○○依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，竟與甲○○、乙○○共同謀議圖不法利益，欲將購辦公用物品價額其中之價差部分扣取，作為自己不法利益之收取回扣情事，而以行賄手段，誘使採購案評審委員許 吳綉鶯 、 葉永俊 、 李水池 違背職務為不實評選彼等提供之物品作為購辦公用物品（ 許吳綉鶯 、葉永俊、李水池業經依違背職務收賄罪，各處有期徒刑壹年捌月，均褫奪公權參年，均緩刑參年確定），犯罪行為如下：
(一)雲林縣政府社會局辦理九十三年度重陽節敬老禮品採購，預計購買每份價值新台幣（下同）五百元之禮品，贈送給縣內六十五歲至七十九歲老人，於九十三年十月十一日核定依最有利標決標方式辦理採購。由社會局長丁○○、行政室主任 葉春雄 、府外專家 施宗英 、戊○○、 鄭讚源 、 古東源 、老人會代表許吳綉鶯、葉永俊及李水池等九人組成評選委員會，並由丁○○擔任召集人，評選禮品。
(二)乙○○於九十三年八月底某日，經由網際網路得知該敬老禮品採購案，認如以價格三百十五元之TCY－324型電鍋標得該採購案禮品，將可獲得差價一百八十五元之利益。乃找當時縣議員甲○○謀議，於差價一百八十五元之利益下，由乙○○扣取五十元，甲○○扣取一百三十五元（須各自負擔自己獲利部分百分之五之營業稅額），利用扣取購辦公用物品價額其中之上開價差部分，作為自己不法利益之收取回扣情事。甲○○為使該電鍋能順利得標，於九十三年八月三十日下午邀請主辦採購案之社會局局長丁○○至雲林縣農會理事長辦公室，介紹乙○○與丁○○認識。九十三年十一月二十七日，丁○○明知其為依據法令從事公務之人員，主辦購辦公用物品時，竟參與甲○○、乙○○間之謀議，欲使TCY－324型電鍋得以順利標得「六十五歲至七十九歲老人禮品」採購案，以便得以扣取價額其中關於採購價差部分之不法利益作為回扣。在雲林縣虎尾鎮立法委員 張麗善 之競選總部內，達成以行賄手段誘使採購案評選委員中之許吳綉鶯、李水池、葉永俊為不實評選，評選大家源TCY－324型電鍋為採購案禮品之犯意聯絡。
(三)甲○○、乙○○與丁○○達成謀議後，乃由甲○○出面向乙○○要求提出二百萬元，以進行行賄評選委員，乙○○亦明知此筆款項係甲○○、丁○○用以行賄評選委員，而達成購辦公用物品收取回扣之用，竟仍應允參與之。然因其本身資力不足，乃轉而要求廠商大家源公司負責人邱家豪提供二百萬元，邱家豪又將此事告知邱清華，乃邱清華與邱家豪，雖不知甲○○、乙○○行賄之細節，但明知所提供之款項將用以行賄公務員，使公務員違背職務，以達成TCY－324型電鍋得以順利得標之目的，竟參與對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯意聯絡，答應先行交付二百萬元，惟言明事後需由甲○○、乙○○所得利益中扣除。九十三年十二月初某日，邱清華及邱家豪將二百萬元賄款，交付給乙○○，乙○○隨即將全部金額交給不知情的 沈季燕 轉交給甲○○。
(四)甲○○於九十三年十二月十二日上午，在其雲林縣議會議員研究室內，郤僅交付二百萬元中之現金四十五萬元給丁○○，以進行行賄手段誘使評選委員中之老人會代表許吳綉鶯、李水池、葉永俊三人為不實評選。丁○○旋於同日傍晚，前往雲林縣○○鄉○○村○○路○○號許吳綉鶯住處，並以電話通知葉永俊自雲林縣二崙鄉前來，而行賄交付許吳綉鶯、葉永俊每人各十五萬元賄款，並要求許吳綉鶯、葉永俊二人，屆時違背其評選委員應公平、客觀、公正辦理廠商評選之職務，為不實之評選，將參與競標之TCY－324型電鍋評選為第一名，使得以順利標得「六十五歲至七十九歲老人禮品」，許吳綉鶯、葉永俊均與收受應允。丁○○又即前往雲林縣○○鄉○○村○○路○號李水池住處，交付李水池十五萬元，而以同一方式，取得李水池之應允。
(五)該TCY－324型電鍋投標案，本欲由廠商大家源公司名義投標，然大家源公司前有違反政府採購法紀綠，無法參與投標，其實際及名義負責人邱清華、邱家豪乃向 何秀屏 借用 尚虹 家電企業有限公司（下稱尚虹公司）牌照參與競標（邱清華、邱家豪業依共同犯違背職務行賄罪，各處有期徒刑陸月，均褫奪公權參年，均減為有期徒刑參月，褫奪公權壹年陸月。又共同犯政府採購法借牌投標罪，各處有期徒刑陸月，均減為有期徒刑參月。各應執行有期徒刑伍月，均褫奪公權壹年陸月確定）。九十三年十二月二十日大家源公司即向大陸地區順德公司就TCY－324型電鍋，以每個單價五．五美元之價格，訂購三萬五千個，並於該日獲得順德公司回傳發票確認訂單，大家源公司並即開發信用狀。提供一百七十萬元存入尚虹公司帳戶內，用以申購支票，作為投標「六十五歲至七十九歲老人禮品」押標金之用。
(六)九十三年十二月二十一日「六十五歲至七十九歲老人禮品」採購部份，有迪懋金屬工業股份有限公司、鍋寶股份有限公司、亞泰頡企業有限公司、薦孺企業股份有限公司及尚虹公司通過第一階段之投標廠商資格審查。九十三年十二月二十三日十六時十分，由評選委員會（九人中僅丁○○、戊○○、古東源、許吳綉鶯、葉永俊及李水池等六人與會，鄭讚源、施宗英、葉春雄三人未參加）在婦女福利服務中心四樓技藝教室，就通過資格審查廠商所提出之禮品進行第二階段之實質審查，因丁○○就購辦公用物品已與甲○○、乙○○達成合意，另許吳綉鶯、葉永俊及李水池三人，均已收受賄賂，四人均有意使TCY－324型電鍋得以順利得標。評選結果最後果由累計名次最低之尚虹公司為優勝得標廠商，亦即由尚虹公司所提出競標之TCY－324型電鍋獲選為「六十五歲至七十九歲老人禮品」採購標的。
(七)九十三年十二月二十九日尚虹公司與雲林縣政府就「六十五歲老人禮品」採購案訂定契約，依該契約約定，尚虹公司應於九十三年十二月三十日（簽約日次日）起算四十個日曆天內即九十四年二月七日前，交付雲林縣政府七萬０六四八件電鍋且完成驗收，並送至指定之地點。其後雲林縣政府於九十四年一月六日至二十八日分八次進行驗收，增減結算後驗收電鍋總數量為七萬一六三八件。嗣因部分雲林縣議員認為雲林縣政府採購之「六十五歲至七十九歲老人禮品」即大家源TCY－324型電鍋不良率過高，而於九十四年二月二十四日召開記者會，並認為「六十五歲至七十九歲老人禮品」案所採購者為「黑心電鍋」，且該事件登載於日報中。雲林縣政府乃擱置尚虹公司於九十四年三月三日提出之請款函，且於九十四年三月四日緊急召開電鍋使用說明會，並要求廠商於三月底，前往雲林縣各鄉鎮市進行巡迴說明會及故障品更新，迄廠商於三月二十四日完成巡迴說明後，始將該請款函送收文而簽請撥款三五八一萬九千元予尚虹公司，該撥款簽呈於四月十四日始經核可。雲林縣政府所開立用以支付「六十五歲至七十九歲老人禮品」採購款之公庫支票，於九十四年四月二十八日經託收存入尚虹公司設於中華商業銀行高雄分行000-00-000000-0-00號之帳戶內。另用以歸還履約保證金之面額三五三萬元公庫支票，則於九十四年六月二十日亦經託收存入尚虹公司上開帳戶內。
(八)邱清華於九十四年四月十八日領得雲林縣政府開具之公庫支票，惟何秀屏已將尚虹公司上開帳戶之印鑑變更，造成邱清華如將所領得之公庫支票存入尚虹公司前述帳戶進行票據代收交換，亦無法自該帳戶內領出款項；反之，何秀屏不須臨櫃，僅須透過語音轉帳功能，即可領取帳戶內資金。事經邱清華知悉後，在邱清華要求下，何秀屏始於九十四年四月二十二日將授權書一紙、存摺、變更後之印鑑章等物交付予邱清華。
(九)自邱清華向雲林縣政府領得採購款支票後，甲○○、乙○○及邱清華即展開密切聯繫，迨尚虹公司印鑑變更問題處理完畢後，九十四年四月二十八日邱清華確定得自尚虹公司前開帳戶轉帳提領款項，乙○○、甲○○即分別驅車由雲林南下至高雄大家源公司朋分採購款。經計算甲○○應取得918萬7573.5元（計算式為：71638《電鍋數量》乘以135元《每個電鍋利潤》再乘以0.95《即扣除營業稅額》），甲○○乃交付1萬2500元予大家源公司，再剔除73.5元之零數後，要求大家源公司交付八百萬元之現金，邱清華及 游麗珍 乃自大家源公司內，取出現金八十萬元先交付甲○○，再由邱清華於當日自大家源公司設於中國國際商業銀行仁武簡易型分行帳戶內，提領七百二十萬元現金交付。而乙○○則取得340萬2805元（計算式為：71638《電鍋數量》乘以50元《每個電鍋利潤》再乘以0.95《即扣除營業稅額》）。甲○○、乙○○因與購辦公用物品之丁○○共同收取回扣之不法利益，分別為918萬7500元及340萬2805元，合計共1259萬0305元。
三、嗣經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查，並指揮法務部調查局雲林縣調查站追查而悉上情。丁○○在偵查中自白，並因其供述而查獲其他共犯；許吳綉鶯、葉永俊及李水池三人，均在偵查中自白，並因其供述而查獲其他共犯，且均於九十五年六月十五日自動繳交上開所得之賄款各十五萬元。
四、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、證據能力方面：
一、被告甲○○部分：
(一)共同被告丁○○、許吳綉鶯、葉永俊、李水池、乙○○、邱清華、邱家豪、游麗珍、 秦靜香 及證人 林添益 、何秀屏、 方水成 、 張郁如 、 梁惠玉 、 李采霞 、 林長造 、 鄭富山 、 鄭啟堂 、 林慧媚 、 林聰 、沈季燕、 吳淑蓉 、 林源泉 、 陳清秀 、 李建昇 、 吳昇鴻 、 吳國正 、 王信凱 、 林正龍 、 林秀貞 等人於法務部調查局雲林縣調查站製作之調查筆錄，屬被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，且無符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之例外情形，而被告甲○○及其辯護人又不同意作為證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之情事，應認為上開筆錄對被告甲○○而言，均不得作為證據。
(二)被告乙○○於九十五年七月二十日之偵查筆錄，因乙○○對於被告甲○○而言，於本案屬被告以外之第三人，其於偵查中之前開供述，對被告甲○○而言，本質上屬於證人，然上述偵查程序中，並未將共同被告轉換為證人，並依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定命具結，對被告甲○○而言，應不得作為證據。
(三)同案被告 張清良 、 張江水 於法務部調查局雲林縣調查站製作之調查筆錄，及上開人員之偵訊筆錄，均經被告甲○○及其辯護人同意作為證據使用，本院審酌上開陳述作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，從而前述證據就被告甲○○而言均得為證據。
二、被告乙○○部分：被告乙○○就其他共同被告及證人林添益、何秀屏、方水成、張郁如、梁惠玉、李采霞、林長造、鄭富山、鄭啟堂、林慧媚、林聰、 葉麗珍 、 邱秀玉 、 陳武雄 、吳淑蓉、林源泉、陳清秀、李建昇、吳昇鴻、吳國正、王信凱、林正龍、林秀貞於法務部調查局雲林縣調查站製作之調查筆錄，及上開人員之偵訊筆錄，均經被告乙○○及其辯護人同意作為證據使用，本院審酌上開陳述作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，，從而前述證據就被告等人而言均得為證據。
乙、實體方面：
一、心證理由及證據：
(一)上開行賄評選委員許吳綉鶯、葉永俊、李水池之犯罪事實，業據同案被告丁○○、被告甲○○、乙○○供承不諱，並經已判決確定之同案被告許吳綉鶯、葉永俊、李水池、邱清華、邱家豪證實明確，而已判決確定之同案被告吳綉鶯、葉永俊、李水池三人，業將所收受之賄款各十五萬元繳回，亦有扣押物品清單附卷可稽（見偵字第二三五八號偵查卷第一六一頁）。
(二)關於甲○○交付丁○○行賄評選委員之賄款數額：⒈被告甲○○固爭執交付丁○○之數額為二百萬元。據被告甲
○○於九十五年九月十二日、二十九日偵查中均具結證稱：交給丁○○之賄款共二百萬元（見偵字第三六六六號偵查卷第四一九至四二一頁、第五二０至五二七頁），於原審審理時亦以證人身分證稱：「（丁○○有答應說要幫忙？）有」、「（有無要求說要多少？）二百萬元」、「（你有拿給他二百萬元？）有」、「（你在何時、何地拿給他的？）他向我要求時，我那時候沒有錢，我找乙○○，我跟乙○○說，我現在需要二百萬，我現在沒有，是不是你先處理，他有拿二百萬元來借我，這二百萬元，是他打電話給我小姐叫他去拿，還是他拿給我小姐，我不清楚，後來我小姐打電話跟我說，我就約丁○○在我議會研究室五０八室，我打電話給丁○○約好，下午幾點在我服務處等，後來我才交代我服務處小姐拿錢過來議會給我」、「（你確定有拿二百萬元給丁○○？）我小姐拿到議會給我，丁○○人也在裡面，我筆錄也有寫」、「他要求二百萬元，我有問過他，這二百萬元要如何處理，他說四個學者，一個最少三十萬，老人委員一個人最少二十萬元，他甚至說要拿電鍋，乙○○拿電鍋來，我有拿電鍋給丁○○，也有拿二百萬元給丁○○」（見一審卷㈣第五十四背面至五十六頁）。然丁○○自始至終均堅稱：甲○○只交給他四十五萬元賄款，據其於原審審理時證稱：「甲○○找我去，主動表示要去行賄這些評選委員，我說學者、專家我都不認識，我所認識只有三位老人會會長，他說要行賄，我當場跟他說老人會曾經買過卡拉OK，壹組十五萬元，我建議說，不然一人給十五萬元」、「我說你要行賄的話，不然一人給十五萬元去買卡拉OK組，要他們去幫忙老人會買卡拉OK組，後來又怕別人會質問老人會長為什麼有錢去買，後來想說不要，就直接十五萬給老人會會長」（見一審卷㈣第七０頁）。
⒉本院上訴審審理時再經甲○○改列證人交互詰問時仍證稱：
「（你給丁○○是二百萬元或是四十五萬元？）二百萬元，四十五萬元的由來是有三位老人會的理事共被搜出四十五萬元，丁○○才說他向我拿四十五萬元」等語（見本院上訴卷㈠第二四三、二四四頁）。證人丁○○、甲○○再經本院上訴審九十八年三月十一日到庭及對質，丁○○證稱：甲○○僅交付四十五萬元給伊，而甲○○則稱：伊交二百萬元給丁○○，雙方各執一詞等情在卷如下：
法官問：二百萬元是誰交給你？丁○○答：從來沒有人交二百萬元給我。
法官問：不然甲○○拿多少錢給你？丁○○答：甲○○親手交四十五萬元，四十五萬元是裝在牛
皮紙信封內交給我，四十五萬元是依照跟甲○○講好送給許吳綉鶯、李水池、葉永俊等三位評審。
法官問：甲○○交給你四十五萬時，你有沒有拆起來看？丁○○答：甲○○是在 張榮味 服務處停車場交給我，我回去
拆開查看有四十五萬元，我當天就把四十五萬元交給許吳綉鶯、李水池、葉永俊等三位評審。
法官問：甲○○交給你四十五萬時，旁邊有沒有人？林再
添的秘書沈季燕有沒有在場？丁○○答：沒有。
法官問：甲○○為何說他交二百萬元給你，沈季燕也在場
？丁○○答：甲○○說謊，我在原審時有請律師交一份甲○○
的太太帳戶有一筆二百萬元的存款，而且根據林再添的太太說該帳戶是甲○○在使用。
法官問：雲林縣政府在辦理敬老禮品，你是否有向乙○○
要二百萬元說要打點公務人員？甲○○答：丁○○說要給評選委員二百萬，這二百萬元我出
一百二十萬元，乙○○出八十萬元。法官問：沈季燕如何把二百萬元交給你？甲○○答：我約丁○○到我在縣議會的研究室，我打電話請
沈季燕將二百萬元帶到研究室，我當場將二百萬元交給丁○○。
法官問：沈季燕將二百萬元帶到研究室，你是否有拆開清
點？甲○○答：有，一綑是一百萬元，另十萬一綑有十綑，共二百萬元。
法官問：你清點這二百萬元時，丁○○是否在場？甲○○答：有，他有看到，沈季燕拿錢交給我後就先離開。（見本院上訴卷㈡第一七一、一七二、一七四、一七五頁）綜上甲○○、丁○○所述，截然不同，惟均前後一貫，因此本院認為無法單純從二人之前的供述，評斷何者為真，應由其他情節查其端倪。
⒊被告乙○○於原審證稱：九十三年度老人禮品採購案開標前
某日，邱家豪到我家找我討論事情，丁○○打電話給我要到我家，但不知道路，我約丁○○到大埤鄉公所前見面，我帶領他到我家，丁○○於當天上午到我家時，婉轉的問我，為什麼甲○○只有拿四十五萬元給他，我與邱家豪大吃一驚，並明確告知丁○○，我交付給甲○○打點的錢是二百萬元，我與邱家豪異口同聲說是二百萬元云云（見一審卷㈣第二十
九、三０頁），邱家豪於原審審理時亦證述相同情節（見一審卷㈣第一０二背面、一０四、一０五頁），更與丁○○所述相同，顯然在案發之前，丁○○就已經向乙○○、邱家豪提起，甲○○只有交付四十五萬元一情。而丁○○在原審亦證稱：「（有次在縣農會，乙○○、甲○○在場，乙○○有無說不要把你那份忘掉？）有這件事，我覺得乙○○比較有義氣，乙○○在場，我就問乙○○這件事情如何處理，我說弄到最後，我局長沒了，名聲沒了，甲○○那時候講電話，乙○○後來質問說局長那份沒有給他，我坐在旁邊我只有搖搖頭，我都沒有說一句話，甲○○說這沒有你的事情」（見一審卷㈣第七十一頁背面、第七十二頁），二人就此事發生的時間陳述雖有不同，但所述之經過情節則一致；依照甲○○之前所述，丁○○表示四位學者每人至少三十萬元，三位老人會代表每人至少二十萬元，則總計賄款應付一百八十萬元，倘若甲○○果真交付給丁○○二百萬元，而丁○○僅交出去四十五萬元，則當時丁○○何敢再託乙○○向甲○○提起此事，而甲○○果若真交出二百萬元，其面對乙○○之質問，大可將丁○○拿走二百萬元，卻僅支出四十五萬元之事情，全盤說出，以堵乙○○之口，又何必如此隱諱。綜上事證，本院認為甲○○交付給丁○○的賄款，應只有四十五萬元，而丁○○也的確將此四十五萬元分送給許吳綉鶯、葉永俊、李水池三人。
(三)關於甲○○交付賄款給丁○○之地點：⒈據丁○○於原審審理時以證人身分證稱：「事先甲○○約我
在議會研究室，我當天去的時候，他忙著選舉，他忘記帶錢，他開車叫我跟著我到張榮味虎尾住宅，我在外面等他，過了一會，丙○○就進入住宅，過了一會，甲○○拿公文封裡面裝著四十五萬元交給我，是九十三年十二月十二日上午交給我」、「一開始約在議會研究室，我一開始不敢提張榮味，我說我跟著他去張榮味虎尾住宅拿錢的話，我怕檢察官認為我在影射說張榮味與本案有關，一開始我不敢提張榮味，直到九月份的筆錄我有向檢察官做詳細交代」（第一審卷㈣第七十一頁），證述甲○○在張榮味虎尾住宅交付賄款，而甲○○對於交付賄款之地點，均堅稱是在雲林縣議會的議員研究室內。
⒉而證人沈季燕在偵查中證稱：「當時乙○○拿著一個袋子
到服務處（即雲林縣農會）來交給我，告訴我裡面是二百萬元之現金，要我轉交給甲○○，我有打開簡單清點數目，之後就交給甲○○」、「我收下乙○○的二百萬元，當天甲○○有打電話給我，問我有沒有誰拿錢來，要我立刻拿到雲林縣議會研究室給他，我就原封不動拿過去給他」「當時丁○○在場，我有進到研究室，丁○○當時與甲○○都坐在沙發上，我將錢放著就離開」（見偵字第三六六六號偵查卷第四二五頁），依據證人上開所述，沈季燕雖然未曾親見甲○○將金錢交給丁○○，然而甲○○既然主動打電話詢問並要求證人立刻將現金送到縣議會研究室，顯然當時已經有所需求，因此，應無丁○○所稱，甲○○約在縣議會研究室卻忘記帶錢的情形，且據證人丙○○於本院證稱：於我太太張麗善競選立委投票前後期間，未在張榮味虎尾住宅看到甲○○拿一公文封交給丁○○（見本院更一卷第一六五頁），堪認應以雙方是在縣議會研究室交付賄款四十五萬元，方屬真實。
(四)同案被告丁○○所購辦公用物品，是否有劣品冒充上品，或以膺品代替真品之舞弊情事：
⒈按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築
或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報數額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所稱「浮報價額、數量」，係指於實際建築、經辦公共工程或購辦公用器物時，故為提高價額，或虛列支出之項目、數量，使總價額提高，藉機從中圖利而言；又「回扣」係指就應付給之建築材料費或工程、採購價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自己或其他第三人圖得不法利益；而「其他舞弊情事」則為概括補充性之規定，例如偷工減科、以劣品冒充上品、膺品代替真品等行為，而與「浮報價額、數量」、「收取回扣」情形相當，具有同等危害性者而言（最高法院九十三年度台上字第一三二八、二二九三號等判決意旨參照）。
⒉本件雖因部分雲林縣議員認為雲林縣政府採購之「六十五歲
至七十九歲老人禮品」TCY－324型電鍋，有不良率過高情形，而於九十四年二月二十四日召開記者會，批評「六十五歲至七十九歲老人禮品」案所採購者為「黑心電鍋」，有刊載於日報之九十四年二月二十五日剪報資料可憑（見他字第二一七號卷第一頁）。雲林縣政府乃擱置尚虹公司於九十四年三月三日提出TCY－324型電鍋之請款函，有請款函及所附統一發票在卷足參（見發查他字第二一六號卷第三十八、三十九頁），且於九十四年三月四日緊急召開電鍋使用說明會，並要求廠商於三月底，前往雲林縣各鄉鎮市進行巡迴說明會及故障品更新，有使用說明會會議紀錄可稽（見一審卷㈡第一六二至一六五頁）。然報載縣議員召開記者會所指控為「黑心電鍋」，以本件而言，並無證據證明TCY－324型電鍋有偷工減料、或以膺品代替真品等情事；僅可能會產生是否有以劣品冒充上品之疑問；惟嗣經廠商於三月底，前往雲林縣各鄉鎮市進行巡迴說明會及故障品更新，始知係因老人使用不當所致，此有證人李水池於本院上訴審證稱：「（是不是使用方法錯誤才故障或是本來就是壞掉？）使用方法錯誤才故障。」等語足證（見本院上訴卷㈡第四十六頁），葉永俊亦證稱：大家源電鍋不能放水，一放水下去就會壞掉，大家源電鍋是電子鍋跟普通的電鍋不同等語足證（見本院上訴卷㈡第四十九、五十頁），並有使用說明會會議紀錄記載足稽（見一審卷㈡第一六二頁）。而廠商辦理使用說明會及故障品更新後，即無繼續發生損害之情事。廠商於三月二十四日完成巡迴說明後，將該請款函送雲林縣政府收文而簽請撥款三五八一萬九千元予尚虹公司，該撥款簽呈於四月十四日經雲林縣政府核可，有社會局驗收合格撥款簽文可參（見發查他字第二一六號卷第三十三頁）。雲林縣政府所開立用以支付「六十五歲至七十九歲老人禮品」採購款之公庫支票，亦於九十四年四月二十八日經託收存入尚虹公司設於中華商業銀行高雄分行000-00-000000-0-00號之帳戶內。另用以歸還履約保證金之面額三五三萬元公庫支票，則於九十四年六月二十日亦經託收存入尚虹公司上開帳戶內，亦有社會局簽呈足憑（見一審卷㈡第一七０頁）。益證系爭TCY－324型電鍋電鍋並非劣品，尚無所謂以劣品冒充上品之舞弊情事。同案被告丁○○與被告甲○○、乙○○自無該當貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用物品舞弊罪刑。
(五)被告丁○○所購辦公用物品，是否有收取回扣情事：⒈本件被告甲○○、乙○○所採購「六十五歲至七十九歲老人
禮品」之大家源TYC－324型電鍋，價格為三百十五元，向雲林縣政府報價則是五百元，乙○○於每個電鍋獲得五十元利益（須扣除獲利部分百分之五之營業稅額），甲○○於每個電鍋獲得一百三十五元利益（須扣除獲利部分百分之五之營業稅額），為被告甲○○、乙○○供述在卷。是本件被告甲○○、乙○○與丁○○間之謀議，乃係欲於丁○○所主辦購辦公用物品TYC－324型電鍋五百元價格中，從中獲取一百八十五元利益（500元減315元），申言之，即係扣取上開五百元價格其中之一百八十五元價差，作為彼等為自已圖得不法利益，而以行賄手段誘使上開三位評選委員，為不實評選，使所提供大家源TYC－324型電鍋，能評選為「六十五歲至七十九歲老人禮品」採購案之禮品。故被告甲○○、乙○○與丁○○係為圖得上開價差不法利益而為。自該當於貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用物品收取回扣罪足明。
⒉經計算甲○○取得918萬7500元不法利益回扣，乙○○則取
得340萬2805元不法利益。甲○○取得918萬7500元計算式為：（71638《電鍋數量》乘以135元《每個電鍋利潤》再乘以
0.95《即扣除營業稅額》，其後剔除73.5元之零數）；乙○○則取得340萬2805元計算式為：（71638《電鍋數量》乘以50元《每個電鍋利潤》再乘以0.95《即扣除營業稅額》）。
甲○○、乙○○二人，因與購辦公用物品之丁○○共同收取回扣所獲取之不法利益，分別為918萬7500元及340萬2805元，合計共1259萬0305元。
(六)又被告甲○○及其辯護人於本院上訴審辯稱：被告甲○○與丁○○各有其目的，非朝同一目標共同參與犯罪之實施，應屬「對向共犯」之關係，第一審判決竟論以該罪之共同正犯，自有未當云云。
⒈按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件（最高法院九十二年度台上字第五四０七號、九十二年度台上字第二八二四號等判決意旨參照）。
⒉所謂「對向犯」係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立
之意思經合致而成立之犯罪，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，必有此情形始無成立共同正犯之餘地。查被告甲○○、乙○○與丁○○間，係朝同一之從物品價額中扣取關於價差部分利益為目標，以行賄手段，而交付賄賂給本件評審委員許吳綉鶯、葉永俊、李水池等人，誘使許吳綉鶯、葉永俊、李水池收受一定對價關係之賄賂後，屆時遂違背其評選委員應公平、客觀、公正辦理廠商評選之職務，為不實之評選，將尚虹公司參與競標之大家源TCY－324型電鍋評選為第一名，使其得以順利標得「六十五歲至七十九歲老人禮品」，顯見被告甲○○、乙○○與丁○○間均朝同一目標共同參與購辦公用物品，欲從物品價額中扣取關於價差部分作回扣情事之犯罪行為之合致，是本件被告甲○○、乙○○與丁○○間係在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，則被告被告甲○○、乙○○與丁○○間均屬共同正犯，而非對向共犯，併此敍明（最高法院九十六年度台非字第八０號判決參照）。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行）第二條第一項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更，依上開新刑法第二條第一項規定，原則上應適用行為時之法律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為主要比較對象。⑴關於公務員之名詞定義：由刑法第十條第二項原先之「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正為「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」；被告丁○○無論依修正前或修正後刑法關於公務員之定義，均係修正前、後所稱之公務員，為免割裂適用，依刑法第二條第一項規定，應適用修正前刑法規定。⑵刑法第二十八條共同正犯規定：修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定：「二以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，有新舊法比較適用之問題，因為免割裂適用，依刑法第二條第一項規定，應適用修正前刑法第二十八條。⑶關於牽連犯規定：新刑法於九十五年七月一日施行刪除原第五十五條後段牽連犯規定，刪除後，則前開數行為，因係屬侵害數個個別不同之法益，自應以數個獨立罪論處，併合處罰後合併定其應執行刑。比較新舊刑法適用之結果，均以修正前之舊刑法規定較有利於被告，依新刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前之舊刑法規定。⑷關於褫奪公權規定：刑法第三十七條第二項規定，雖將得宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑，由六月以上提高為一年以上，但依貪污治罪條例第十七條規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，行為人如成立貪污治罪條例之罪，並應宣告有期徒刑以上之刑，依上開規定即應予宣告褫奪公權，僅褫奪公權之時間長短，應依刑法第三十七條第二項規定為之，而修正前、後關於褫奪公權之期限之規定並無不同，為免割裂適用，依刑法第二條第一項規定，應適用修正前刑法規定。
三、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用物品收取回扣罪及貪污治罪條例第十一條第三項、第一項對公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪。就購辦公用物品收取回扣罪部分，被告甲○○、乙○○雖不具備經辦公務員之身分，但其與已判決確定之有此身分之丁○○共犯，依貪污治罪條例第三條規定，仍應依該條例處斷。三人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。就違背職務之行為交付賄賂罪部分，三人與邱清華、邱家豪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。因為扣取其中一部分為自己圖不法利益，而以行賄手段誘使評議委員為不實評選，故所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段牽連犯規定，從一重之購辦公用物品收取回扣罪處斷。被告甲○○、乙○○於偵查中雖有自白，但並未自動繳交全部所得財物，均無法依貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑。然被告乙○○供述與本案案情有重要關係之待證事項及其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得透過資金之流向以追訴其他共犯，並經檢察官事先同意得適用證人保護法第十四條第一項規定，減輕其刑。
四、原審予被告二人論罪科刑，固非無見。惟被告甲○○、乙○○所為，均係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用物品收取回扣罪。及貪污治罪條例第十一條第三項、第一項對公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪。二罪有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段牽連犯規定，從一重之購辦公用物品收取回扣罪處斷。原判決認被告甲○○、乙○○係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用物品舞弊罪。再認此購辦公用物品舞弊罪本質包含對公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪在內，洵有違誤。公訴人上訴指摘原判決對被告甲○○、乙○○二人量刑過輕；被告甲○○、乙○○上訴均否認觸犯貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用物品舞弊罪，雖均無足取。但原判決關於二人部分既有可議，自屬無法維持，應由本院就被告甲○○、乙○○部分撤銷改判之。爰審酌被告甲○○身為雲林縣議員，受選民所託監督縣政，違反議員之身分、地位，與縣政府公務員勾結收取回扣，並獲取鉅額不法利益，嚴重危害民意代表形象；被告乙○○貪圖採購私利，勾結民意代表及縣政府公務員，並居於商人與公務員間收取回扣之聯絡樞紐地位，犯罪情節非輕；二人雖於偵查中自白犯罪，但尚未自動繳交全部所得財物，及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑十二年，量處被告乙○○有期徒刑六年；並依貪污治罪條例第十七條、修正前刑法第三十七條第二項規定，宣告被告甲○○褫奪公權五年，被告乙○○褫奪公權三年。被告甲○○、乙○○與已判決確定之丁○○三人就本件購辦公用物品所取得回扣之不法利益，合計共1259萬0305元，扣除已由丁○○行賄交出之四十五萬元，所剩1214萬0305元，依貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定，被告甲○○、乙○○與丁○○三人犯罪所得財物應連帶追繳並發還雲林縣政府，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產抵償之。因甲○○僅提供四十五萬元給丁○○行賄三位評選委員，甲○○另取得一百五十五萬元，則已包括在其不法所得之內，乃不予重複宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第三條、第四條第一項第三款、第十一條第三項、第一項、第十條第一項、第二項、第十七條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、（修正前）第二十八條、（修正前）第五十五條後段、（修正前）第三十七條第二項，證人保護法第十四條第一項，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國99年5月5日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國99年5月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第四條第一項第三款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
三建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
貪污治罪條例第十一條第三項、第一項、第四項：
對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
不具第二條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。