裁判字號：最高法院111年台上字第4166號刑事判決
裁判日期：民國111年10月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決
111年度台上字第4166號上訴人 陳奕 憑上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月25日第二審判決（111年度上訴字第429號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第27048號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人 陳奕憑 有原判決事實欄所示販賣第二級毒品之犯罪事實，因而維持第一審所為論處上訴人販賣第二級毒品罪刑及依法諭知沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起第三審上訴。
三、經查：㈠原判決認定上訴人以行動電話與其前女友 李佳臻 聯繫談妥交
易甲基安非他命之價額，並於約定交易之時間、地點，將1公克甲基安非他命交給李佳臻，同時向李佳臻收取價金新臺幣（下同）1,800元之事實，係依憑上訴人關於其確曾交付1包1公克之甲基安非他命與李佳臻之供述，佐以證人李佳臻於偵查中及第一審審理時所為向上訴人購買交易毒品經過之證述，並審酌卷附上訴人所使用、用以與李佳臻聯繫交易毒品事宜之行動電話通聯紀錄、經送鑑驗含有第二級毒品甲基安非他命成分之扣案結晶1包、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書等證據，資為論斷之依據。就上訴人於原審否認有營利意圖，辯稱雖交付李佳臻甲基安非他命，然基於雙方係前男女朋友之情誼，僅無償提供甲基安非他命予李佳臻，並未收取對價牟利云云，則予以指駁、說明：⑴上訴人前於第一審審理時，就販賣第二級毒品甲基安非他命1包與李佳臻而收取對價牟利之犯罪事實，業已自白，且核與證人李佳臻於偵訊時所稱其向上訴人購入取得1公克甲基安非他命時，亦當場交付1,800元等語相符。迄原審審理時雖否認收受金錢，然仍坦承當日確有向李佳臻提及或言明甲基安非他命1包之價格為1,800元一情。雖李佳臻嗣於第一審審理時，就交易當日購買毒品之確切數量究為1公克或2公克，及實際交易金額為何等細節已無法精確記憶，然此或因時隔久遠，或因人之記憶難免模糊、疏漏所致，尚不致動搖其供述之真實性；⑵李佳臻於偵訊、第一審審理時就其將本次交易之時間、地點及其有5、6千元等訊息傳送予上訴人，並截圖保留於手機內之目的，在希望儘速交易，且避免上訴人事後翻稱未支付款項等節，已詳為陳述，並有李佳臻所傳送之「我錢跟車準備好了要出發」、「準備了五六千要來找你」等訊息內容為憑，益徵李佳臻實有攜帶現款欲與上訴人碰面交易之情。上訴人對於該訊息係2人碰面前由李佳臻所傳送乙節，亦供承不諱，復參以上訴人自承與李佳臻前為男女朋友，且無何等仇恨糾紛，衡情李佳臻應無杜撰虛詞、任意攀誣上訴人之理。再依李佳臻傳送予上訴人之簡訊，李佳臻表明已備妥金錢，上訴人若無販賣毒品之意，僅單純無償提供毒品施用，李佳臻何須事前於簡訊中表明已備妥現金前往約定地點，上訴人又何以事前與李佳臻議定以1,800元交易毒品；⑶販賣毒品行為係屬重罪，苟非確有利益可圖，上訴人當無甘冒嚴厲罪責，鋌而走險之理，再觀諸上訴人於第一審準備程序時陳稱其本次購入甲基安非他命之成本為1公克1,700元，與其嗣後以1公克1,800元販出之價格，其間堪認存有利差各等節，足認上訴人非僅有收取金錢、交付毒品之行為，其主觀上更有藉販售毒品以賺取差價或利益之營利意圖，所辯並非販賣，僅屬未收取價金之轉讓毒品行為云云，均委無足採等旨。以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之綜合判斷，核已就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，就其證據取捨及得心證之理由詳為論述，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。上訴意旨猶以其未涉犯販賣第二級毒品罪，僅屬轉讓行為，原判決之認定違法云云，經核係徒憑其片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合，顯非適法之上訴理由。
㈡上訴意旨另以本件交易當時尚有上訴人之女友 黃寶螢 在場，
於原審法院審理時，因該證人黃寶螢之年籍資料均未詳而無從傳喚，然事涉上訴人僅轉讓第二級毒品而未有金錢交易此一有利事項，原審未依法傳喚黃寶螢，其判決顯屬違背法令云云。惟刑事訴訟法第379條第10款所稱「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」之判決當然違背法令情形，其所稱應於審判期日調查之證據，以有調查之可能性者為限，倘無從調查之證據，例如證人姓名年籍不詳或所在不明而無從傳喚者，即不在應調查證據之範圍。上訴人之原審辯護人於原審準備程序時，陳稱李佳臻所稱交易當時在一旁之女子，即為上訴人之女友，然因目前聯絡不上，且上訴人亦無其女友之詳細年籍，故無證據聲請調查等語（見原審卷第83頁），足見原審並無傳喚調查該證人之可能，況於原審審理期日，審判長於調查證據完畢，詢問尚有何證據請求調查時，上訴人亦表示無其他待查證據等語（見原審卷第107頁）。
上訴人於上訴本院時，始主張原審未傳喚證人黃寶螢，有證據調查未盡之違法云云，自非依據卷內資料而為指摘，殊非適法之上訴第三審理由。
四、綜上，上訴意旨無非係對原審本於證據所為之事實認定，未依據卷內訴訟資料具體指明其如何違背證據法則，徒憑自己之說詞，單純為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年10月12日
刑事第九庭審判長法官蔡彩貞
法官梁宏哲法官莊松泉法官周盈文法官林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年10月24日