裁判字號：最高法院89年台上字第5351號刑事判決
裁判日期：民國89年09月07日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五三五一號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○男民國被告甲○○女民國右一人選任辯護人 陳鄭權 律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年七月三十日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第二五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第一一一六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即乙○○行使公務員登載不實文書罪）部分本件原判決認定上訴人即被告乙○○係桃園縣稅捐稽徵處（下稱桃園稅捐處）助理稅務員。民國七十五、七十六年間，因 許乾生 分別與 游象成 、 鄭俊成 及 張榮坤 、 呂理灶 、 蘇植樹 、 郭承源 、鄭俊成合夥，未辦理營利事業登記，在桃園縣蘆竹鄉合夥興建大統、大傑、大慶工業城，銷售廠房，逃漏營業稅及營利事業所得稅（以下合稱營業稅）。嗣為桃園稅捐處聯合稽查小組查獲，經該處核定應補繳逃漏之稅額及鉅額罰鍰。七十九年三月間，許乾生收受該處違章漏稅補繳通知函後，求助於任職代書之甲○○，冀望減輕稅負，以免其個人負擔過重。適甲○○之胞姊 吳麗惠 在場，乃找當時係辦理「房屋稅」之乙○○，於同年四月二日在桃園市縣○路○○○號甲○○代書事務所內商談解決之道。是日上午乙○○偕營業稅主辦人 沈自力 與許乾生晤面商談，至中午許乾生作東邀二人同市縣○路附近之羅曼蒂西餐廳用餐。迄八十年三月中旬某日，許乾生收到桃園稅捐處移送法院裁罰通知書，即赴桃園稅捐處法務課異議，經法務課召集承辦營業稅業務單位派員會商研究，由代股長 曾順益 及時已調任營業稅助理稅務員之乙○○代表參加；會商後決議營業稅依法係以合夥人全體為納稅義務人，不得依各合夥人應負擔之稅額，分別開立稅單個別課徵，許乾生請求分立稅單於法不合無法辦理，僅得於稅單上列全體合夥人姓名。乙○○乃於同年四月間依此開立稅單，上載全體合夥人姓名為納稅義務人，然為其他合夥人游象成、鄭俊成等所拒，許乾生再找乙○○請求能夠按合夥人出資比例分別開立稅單，乙○○因曾受許乾生之招待，經其一再要求，乃於同月二十四日在桃園稅捐處，趁其代理管區承辦人曾順益職務之便，明知營業稅不得依合夥人之人數分單課徵，而擅自依許乾生之要求，將此不實之事項，就大傑工業城部分分別開立許乾生應徵稅額新台幣（下同）三十二萬零一百二十一元，鄭俊成應繳稅額二十一萬三千四百十四元之營業稅隨課違章核定稅額繳款書各一紙；就大統工業城部分分別開立許乾生應繳稅額二十三萬三千零二十二元，游象成應繳稅額二十三萬三千零二十一元之營業稅隨課違章核定稅額繳款書各一紙，登載於其職務上所掌之公文書，並基於概括犯意，於同日分別交付於許乾生、鄭俊成、游象成，足以生損害於桃園稅捐處對稽徵稅款之正確性等情。因而撤銷第一審關於乙○○被訴偽造文書部分無罪之判決，改判論處上訴人連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑。固非無見。
惟查：㈠八十一年七月十七日修正前貪污治罪條例第六條第三款之對於主管事務圖利罪，只須對於主管之事務，有直接圖自己、或第三人不法利益之主觀意思，而表現於行為，即已構成。至被圖利之人是否已實際得利，則非所問。本件依原判決認定之事實許乾生係為減輕其個人之營業稅負，經由吳麗惠介紹求教於上訴人，上訴人於案發時任職桃園稅捐處營業稅助理稅務員，明知營業稅依規定不得按合夥人之人數分單課徵，乃因曾受許乾生之招待，經其一再要求，擅自依其要求，將此不實之事項登載於職務上所掌之營業稅隨課違章核定稅額繳款書上，致生損害於稅款稽征之正確性。則上訴人主觀上有否不法圖利許乾生之犯意，且已表現於其行為，而與上開公務員圖利罪之構成要件相當，非無進一步研求餘地。原判決僅論以行使公務員登載不實文書罪，而置該較重之圖利罪於不論，復未說明其不依該罪論擬之理由，不無適用法則不當及理由不備之違法。㈡原判決係認乙○○明知營業稅不得依合夥人之人數分單課徵，而擅自依許乾生之要求，將此不實之事項，分別就大傑工業城部分，開立許乾生應徵稅額三十二萬零一百二十一元，鄭俊成應繳稅額二十一萬三千四百十四元之營業稅隨課違章核定稅額繳款書各乙紙；就大統工業城部分，開立許乾生應繳稅額二十三萬三千零二十二元，游象成應繳稅額二十三萬三千零二十一元之營業稅隨課違章核定稅額繳款書各乙紙，然理由內並未說明有該四紙營業稅隨課違章核定稅額繳款書附卷足為認定犯罪之論據，所為事實認定不無理由欠備之可議。㈢訊問被告應先告知一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據，刑事訴訟法第九十五條定有明文。此乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障之範圍，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院審判刑事案件，如未踐行上開程序，非但有違上開規定，抑且違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪被告所應享有之正當法律程序之保障，其審判程序即有重大瑕疵。原審於八十八年七月二十日審判期日訊問乙○○時，未踐行上開告知程序，自有害於其防禦權之行使，則原判決此部分審判程序自難謂為適法。是檢察官及乙○○上訴意旨指摘原判決關於乙○○行使公務員登載不實文書罪部分違背法令尚非全無理由，應認該部分判決仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回上訴（即乙○○、甲○○被訴貪污罪）部分㈠按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由
，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決係以台灣桃園地方法院檢察署檢察官公訴意旨略稱：被告乙○○係桃園稅捐處助理稅務員，為依據法令從事公務之人員。被告甲○○係代書，在桃園縣桃園市縣○路○○○號經營代書事務所，因業務關係與乙○○往來而熟稔，並曾私下貸借資金予乙○○週轉。而建築商許乾生因多筆房屋過戶事宜委由 吳女 處理，故與許乾生亦極熟識。七
十五、七十六年間，許乾生分別與地主游象成、鄭俊成及張榮坤、呂理灶、蘇植樹、郭承源、鄭俊成合夥，未辦理營利事業登記，在桃園縣蘆竹鄉合夥興建大統、大傑、大慶工業城，銷售廠房逃漏營業稅及營利事業所得稅。嗣後為桃園稅捐處聯合稽查小組查獲，經該處核定應補繳逃漏之稅額及鉅額罰鍰。七十九年三月間，許乾生收受該處違章漏稅補繳通知函後，求助於甲○○，可否依各合夥人名義分別開立稅單，以免其個人負擔過重。甲○○明知乙○○當時係任職「房屋稅」之助理稅務員，既未承辦營業稅業務且此亦非其主管監督之事務，與乙○○私下協議藉機圖謀不法利益。先由甲○○引介乙○○與許乾生認識，並安排於同年四月二日在其事務所商談解決之道。是日上午十一時許，乙○○偕不知情之營業稅主辦沈自力與許乾生晤面後，許乾生即作東，邀赴上述縣府路附近之羅曼蒂西餐廳用餐，席間，許乾生提出上揭通知函二紙請教漏稅一事，經沈自力核算，許乾生需補繳之稅額及罰鍰高達二千餘萬元，許乾生聞言甚表驚訝。稍頃，沈自力餐畢先行離去，許乾生向乙○○詢問有無辦法可以減少罰鍰金額。乙○○明知營業稅非其主管承辦或監督之業務，且違章漏稅罰鍰之金額，須送該管法院裁罰確定，亦非其所能左右。詎仍向其詐稱，如願給付上述金額之一成即二百萬元為酬，即可協助一一打通關節，對合夥之地主分立稅單課稅，許乾生亦僅補繳稅額即可，毋庸罰鍰，以減輕許乾生之損失。雙方經討價還價後，乙○○主動將價碼降為一百萬元，並要求簽發金額三十萬元即期支票一紙作為前金，另金額七十萬元，日期空白之支票一紙為後謝，俟事成之後，其再自填日期兌領，兩紙支票均須於翌日交予甲○○代收轉交；並當場在便條紙上記載日後稅捐處人員可能詢問之問題及其姓名、住址、聯絡電話等資料，以資取信，致許乾生誤信為真，允諾履行。翌日上午許乾生依約開立新竹區中小企業銀行南崁分行、票期為同月四日、金額三十萬元及台灣中小企業銀行桃園分行、日期空白、金額七十萬元之支票各一張，送至上址事務所交予知情之甲○○收執；甲○○旋將該三十萬元之支票存入其帳戶兌領後，朋分二十萬元予乙○○，其本人則自得十萬元。嗣因乙○○詢問沈自力，獲悉許乾生漏稅案已成定局，對許乾生來電詢問，一概表示沒有問題，實則擱置不理。八十年三月中旬某日，許乾生又收到桃園稅捐處移送法院裁罰通知書，發現有異，赴桃園稅捐處法務課異議，經法務課召集承辦營業稅業務單位派員會商研究，由代股長曾順益及時已調任營業稅助理稅務員之乙○○代表參加，會商後決議營業稅依法係以合夥人全體為納稅義務人，不得依各合夥人應負擔之稅額，分別開立稅單個別課徵，故許乾生請求分立稅單於法不合，無法辦理。許乾生心有不甘，將此事投訴縣議員輾轉在議會中提出質詢，桃園稅捐處營業稅股長 陳國雄 奉命調卷查閱，始獲悉此事。因認乙○○、甲○○共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對非主管監督之事務圖利罪嫌。經審理結果，認為不能證明其有上揭貪污犯行，因認第一審就該部分所為無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據結果，應為無罪判決之心證理由。且原判決已綜合許乾生於法務部調查局桃園縣調查站及偵審中之供述、證人沈自力、吳麗惠於法院之證詞暨許乾生、乙○○、沈自力一致供稱其在代書事務所洽談稅務問題及同至西餐廳用餐時，甲○○自始至終均未參與，說明難以認定吳女有介紹許乾生與乙○○認識情事甚詳。況甲○○曾否介紹許乾生與乙○○認識，要與其有無本件貪污犯行之認定，並無必然關聯，是檢察官上訴意旨猶對原判決就該證據取捨及證明力判斷之職權行使為爭執，難認係適法之第三審上訴理由。
㈡第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理
由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件乙○○被訴貪污罪部分，檢察官不服原審判決，於八十八年八月二十四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年九月七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官張春福法官韓金秀法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月十四日