裁判字號：最高法院95年台上字第5009號刑事判決
裁判日期：民國95年09月14日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五００九號
上訴人甲○○
號選任辯護人 吳春生 律師
許龍升 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年五月十六日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第三四三號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十年度偵字第五五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○原係澎湖縣立體育場場長兼活動組組長，綜理該體育場行政業務，及辦理各項體育活動事宜，為依據法令從事公務之人員。民國八十六年至八十八年間，上訴人主辦六期（每年二期）「成人游泳初學班」，由前台灣省政府教育廳每年補助新台幣（下同）二十萬元之經費，並向各期報名學員 蔡惠如 等三百十四人收取報名費共三十一萬四千元。此等報名費均為上訴人職務上持有、支配，除用以購買泳帽、泳鏡等贈予學員外，並購買點心飲料、放影機、電視機、紅布條、白板、紀錄板等物，供學員食用及體育場使用。乃上訴人基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十七年間起先後侵占其保管之報名費共四萬五千五百元，至八十九年二月一日調職移交時，僅將餘款九千七百六十五元解繳入庫。嗣法務部調查局澎湖縣調查站（下稱澎湖縣調站）於九十年間調查時，上訴人為掩飾其犯行，另行起意，於同年九、十月間，與「東光體育用品社」之 吳必東 基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，明知並無實際交易，而由吳必東以補開收據之方式，在其業務上製作之ＪＨ00000000號統一發票上，虛偽登載購買（未記載買受人）浮板一百十二塊共二萬八千元、浮球三十個共一萬三千五百元、划手板二百付共四千元，合計四萬五千五百元，於同年十月十五日持向該調查站說明而行使等情。爰撤銷第一審之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，連續侵占職務上持有之非公用私有財物，及共同商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑。固非無見。
惟查原判決謂檢察官對於上訴人填製不實會計憑證部分，雖未起訴，但起訴書業已敘及，自得一併論究（見原判決第十三頁第二十三行至第二十五行）。既認起訴書已敘及上訴人填製不實會計憑證部分之事實，則此部分即屬已經起訴，乃原判決又謂未經起訴，顯相矛盾。而經核起訴書記載之犯罪事實，係以上訴人自八十七年間起，要求「世運體育用品社」負責人 張高堂 開立助泳浮板、助泳浮具及浴巾等項目之不實收據，以供核銷經費，將八萬六千八百元之報名費侵占入己等情。原判決則認上訴人自八十七年間起先後侵占報名費共四萬五千五百元，嗣於澎湖縣調站調查時，為掩飾犯行，始另行起意，由「東光體育用品社」之吳必東開立不實之統一發票，虛偽登載購買浮板等物合計四萬五千五百元，持向澎湖縣調站說明等情。亦即，原判決認上訴人侵占報名費後，為掩飾犯行，始開立不實之統一發票，持向澎湖縣調站行使，此與起訴書所載上訴人自始以不實之收據核銷經費，而侵占報名費之事實，是否同一？尚非無疑。原判決未深入探求，遽認上訴人與吳必東共同製作不實會計憑證部分，業經起訴，予以論罪科刑，難謂於法無違。再，原判決謂證人張高堂及 黃慧敏 等人在澎湖縣調站所為之陳述，雖屬審判外之陳述，但既經上訴人在審理中同意有證據能力．自得採為證據（見原判決第三頁第十七行至第四頁第三行）。惟對於其陳述作成時之情況，如何可認為適當，而具有證據之容許性，卻未進一步加以審酌說明，亦有可議。且稽之原審審判筆錄，似無上訴人明示同意張高堂在澎湖縣調站所為之陳述部分，得為證據，其理由之論敘與卷內資料不相適合，併嫌欠洽。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年九月十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官郭毓洲法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月十五日
Ａ