裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1920號刑事判決
裁判日期：民國93年02月24日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一九二О號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳春生 律師
吳俊昇 律師右上訴人因貪污案件，不服臺灣澎湖地方法院九十一年度重訴字第五號中華民國九十二年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署九十年度偵字第五五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，連續侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑伍年，褫奪公權參年。所得財物新台幣肆萬玖仟柒佰捌拾元，應予追繳並發還澎湖縣政府，如全部或一部無法追繳發還時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○原係澎湖縣立體育場場長（已退休），除負責綜理該體育場一般行政業務外，尚兼任活動組組長，負責辦理各項體育活動事宜，係依據法令從事公務之人員。於民國八十六年至八十八年間，主辦六期（每年二期）「成人游泳初學班」，經費係由台灣省政府教育廳補助外，並向各該期報名學員 蔡惠如 等三百十四人，收取每人各新臺幣（下同）一千元之報名費，合計共收取三十一萬四千元，此等先後收取之報名費均尚未繳入公庫，而為甲○○職務上所支配持有，詎甲○○除將所收報名費部分用以購買「泳帽」、「泳鏡」各乙只贈送學員外（另部分學員加發浴巾乙條），自八十七年間起，竟萌生意圖為自己不法所有之貪瀆犯意，並基於概括犯意，先後以順利西點麵包店「三明治二千零五元」、休閒小站馬公中華店「飲料綠豆沙二千九百六十元」、東立實業社「白板七千五百元」、明月堂「麵包、黑糖榚一千五百八十元」等收據，用以核銷八十七、八十八年度之教育廳補助重點工作經費（游泳部分每年二十萬元），並重複以同額金錢，以補開收據方式要求前開商號補開收據，據為前開報名費之支出憑據，另以東光體育用品社補開之收據「浮板、浮球、划手板四萬五千五百元」為報名費合理使用之憑證，先後將五萬九千五百四十五元之私有報名費侵占入己，嗣至八十八年間澎湖縣政府政風室受理檢舉案著手調查時，甲○○始於八十九年二月一日將自行結算之餘款九千七百六十五元解繳入庫。
二、案經法務部調查局澎湖縣調查站移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認右開貪污犯行，先則辯稱：八十六年間因重病，腹部長瘤在臺灣治療，所以錢沒有繳庫，另伊有購買浮板、浮具、浴巾及花費於點心費用，又浮板、浮具、浴巾都放在游泳池，浮板、浴巾不是每位學員都有發，有些是要獎勵表現好之學員才有的，至於在政風室調查時所提收據都是同一家體育用品社開出，因為上述物品都跟他們購買云云；嗣辯稱：伊以前有向「東光體育用品社」購買體育場所需之輔助器具均未開收據，因伊事後需要報銷，所以請「世運體育用品社」負責人 張高堂 開立收據給伊，再以該收據報銷，又於九十年九月間接獲地檢署傳票時，再請「東光體育用品社」負責人 吳必東 補開發票云云；再則辯稱：伊確實未曾購買過浴巾，但有購買浮板、浮具，且伊曾以所收取之報名費購買電視機、錄影機等，單據皆係事後補開，又伊係認報名費非屬公費，故不知要檢據核銷云云，於本院辯稱：浴巾是以前所留下，獎勵部分優秀學員之用，而點心飲料、白板及浮具都有購買，只是事後補開單據，報名費部分留用，因伊認知只是以後再報即可，而當時身兼多職，又因腹部長瘤治療，所以沒有馬上申報核銷云云。
二、經查：
（一）關於被告當時職務及游泳班報名收費情形：㈠被告於擔任澎湖縣體育場場長時，兼任活動組長，負責辦理各項體育活動事宜
澎湖縣立體育場於八十六年至八十八年間每年均開辦二期之「成人游泳初學班」總計開辦過六期，該等班次亦係由其承辦無誤，其經費除由台灣省政府每年補助新台幣二十萬元，另亦向參加之學員每位收取一千元報名費，由被告負責支配保管，由伊自行決定其支出使用等情，為被告偵審中供明在卷（另詳參調查筆錄第五八至五九頁），並經證人即體育場幹事 李順良 、 呂朝昆 、證人即體育場工友 黃明值 、 陳光煌 等人證述無訛（詳見調查站卷第三一至第三二頁、第三四至三五頁、第三七至三八頁及九十年偵字第五五二號卷第八七頁）。準此，體育場辦理成人游泳初學班，為被告之主管職務，負責招生、報名、收費、經費核銷等相關事宜，洵可認定。
㈡被告確於八十六年至八十八年間，舉辦成人游泳初學班，每年二期，每期十天
，報名費一千元，每位學員均致贈泳帽、泳鏡等情，亦據被告供述「送學員泳鏡、泳帽各一個共六百元，其他應用物品及補貼經費不足部分，除泳鏡及泳帽外，再無發送其他東西，但是學員游泳完後有點心依概算表每天十元，如不足就用剩餘錢補助。經費除學員報名費外，另有省府輔助費用每期十萬元。沒有購買浴巾給學員，其他活動有剩餘送給表現好的學員。當時沒有注意也不知道要檢據核銷」等語（同上偵字第五五二號卷第三四頁），並經證人即八十六年第一期參加者 許崇煌 、倪夏玉證稱「有泳鏡、泳帽及毛巾，並無贈送浮具、浮板及浴巾。也無使用浮具、浮板作教學用途」等語（見調查筆錄第二七頁、第二九頁及偵字第五五二號卷第十七頁），並有說明書各一份附卷足憑（見九十年度他字第七五號卷第四○頁、第四一頁）。
㈢其他諸如八十六年第二期參加者 黃慧敏 、 吳秀鶴 、 林金月 、 鄭素美 、 吳秀琪 、
呂素娟 等人均證述明確（各見調查站卷第四、五、九、十三、十五、十七頁）及說明書在卷可稽（見他字第七五號第四二至四八頁）。又八十七年第一期參加者蔡惠如、 趙秀麟 、 呂王阿品 、 黃麗娟 之證述（見調查站卷第二、七、十一及十九頁）及說明書在卷足考（見他字七五號卷第五○至五三二頁）；八十七年第二期參加者 高永清 之證詞（見調查站卷第二一頁），復有說明書附卷可佐（見他字第七五號卷第五五頁）；八十八年第一期參加者 崔遵遵 、 謝燕堂 之證述（見調查筆錄第二五頁），復有說明書在卷可查（見同上卷第五六、五七頁）。均核與證人張高堂、李順良、呂朝昆、黃明值等人所證相符（詳見調查站卷第三二至四一頁），足證被告向每位游泳班學員收取報名費一千元，並致贈泳帽、泳鏡，以及每日供應點心之事實。
（二）被告侵占職務上持有非公用私有財物事實之認定：被告確於八十六年至八十八年間，舉辦成人游泳初學班，每年二期，每期十天，報名費一千元，每位學員均致贈泳帽、泳鏡合計六百元，及每次點心之事實，已如前述。又被告固坦承未購買過浴巾，且每期有十萬元之經費補助，惟對於八十七年、八十八年間，是否以購買助泳浮板、浮具名義，取具「世運體育用品社」收據，分別報銷五萬二千四百元及三萬四千四百元，而事後以補開單名義向「東光體育用品社」所取具之發票（金額係四萬五千五百元，品名為浮板一百十二塊、浮球三十個、划手板二十個）等情，則辯稱「我曾於八十七年及八十八年間向東光體育用品社購買浮板、浮球及划手板，該二年所購買之總數量即為前述發票上之數量，而扣除購買前述游泳輔助器材之四萬五千五百元，我亦曾以收取之報名費購買電視機、錄影機等其他物品，絕無侵占款項情事」云云，為明瞭此情，茲就每期所繳報名費之支出情形，分述如左：
㈠先就八十六年度而言：
第一期有二十三位、第二期有七十四位參加，報名費共計九萬七千元（詳附表二），扣除泳帽、泳鏡之支出五萬八千二百元，餘款三萬八千八百元，被告供稱花費於放影機六千九百元、電視機一萬五千九百一十元、點心一萬千五九百九十元（詳附表二所列），經查：
⑴關於放影機、電視機部分：
依證人 蔡慶雲 、呂朝昆、李順良、陳光煌之證述（見偵字第五五二號卷第八
四、八五、八七、一一○、一六三、一六九、一七七頁），足徵被告確曾向松立電器行購買電視機及放影機各一台，由松立電器行負責人送至體育館安裝使用，且該電視機、放影機均未列入財產清冊移交等情，足可採信。至於電視機、放影機在體育館、體育館游泳池辦公室、或其他地方使用，均不影響確有購置之事實，至於經費來源是否由八十六年度游泳班學員（第一、二期）之報名費支出，並不可考，參諸八十六年度補助款核銷憑據（詳附表一所示），亦無該筆費用之憑證，可知該等費用並非由補助款內核銷，然亦無證據顯示非由報名費中支出，公訴人亦未認為此部分有何不法情事，則被告抗辯確實有購買電視機、放影機乙情，尚非無據。
⑵點心部分：
依據如前各期游泳初學班學員之說明，游泳班每天均有供應點心，此點心於八十六年度之開銷，依被告核銷之原始憑證（如附表一），補助款並無此筆費用之支出，則被告以報名費購買點心提供學員享用即屬合理，八十六年第
一、二期共支點心費一萬五千九百九十元，則被告辯稱八十六年度以報名費提供點心等語，要非無據。
㈡就八十七年度而言：
公訴意旨認被告自八十七年起，共侵占報名費八萬六千八百元，惟自八十七年至八十八年，共四期之游泳班，報名者共二一七位（如附表二），報名費共計二十一萬七千元，扣除泳鏡、泳帽之支出十三萬零二百元（泳鏡四百元、泳帽二百元乘以二一七位），餘款為八萬六千八百元，與公訴人所指侵占數額相同，亦即如公訴人所稱額數為據，被告自八十七年起報名費除贈品泳鏡、泳帽外，全數中飽私囊，並無其他支出，是否屬實，尚有疑義。且被告亦辯稱八十七年第一期尚有支付白板七千五百元、紀錄板六千元、點心二千零五元、浮板五千二百五十元、浮球九百元，八十七年第二期支出點心二千九百五十元、浮板一萬七千元、浮球四千五百元、划手板四百元，八十八年第一期支出浮板五千七百五十元、浮球二千七百元，八十八年第二期支出紅布條一萬一千五百元、點心一千五百八十元、浮球五千四百元、划手板三千六百元（詳附表二）等語，經查：
①茲就八十七年度第一期論述：
⑴關於點心三明治二千零五元部分：
依證人 顏開洽 即順利西點麵包店負責人固謂被告曾至伊所經營之麵包店消費，然亦坦承收據上之數量則因事隔多年，已無記憶（見同上偵卷第一○五頁）。再參以八十七年第一期以補助經費核銷憑證，已核銷由員工消費合作社供應之十天份點心（麵包加養樂多），合計十萬零五百元（見偵字第五五二號卷第二○二頁），則此部分實有重複核銷之情事，所核報三明治單價十五元，各以六十七位計，分別侵占一千元及一千零五元（見同上偵卷第四八頁，即九十年八月二十七日補開發票）。
⑵關於白板七千五百元部分：
⒈被告雖提出東立實業社之收據為依據（詳附表三，單據見同上偵卷第四五頁），以證明其確曾訂購白板七千五百元云云，然證人即東立實業社負責人 呂萬恭 於偵審中證稱「甲○○約於四年前，曾向本社購買有磁白板記錄號碼牌各乙個。甲○○於九十年八月間，至本社要求我開立收據，並於收據中加註『補』字樣作為憑證」（見偵字第五五二號卷第七八頁及原審卷第一四四頁），復有相片二幀及東立實業社之收據一張在卷可佐（見同上偵卷第四五頁）。且於八十六年第一期之經費補助款中，即列有東立實業社之白板費八千元（四尺ｘ六尺，有磁附角架），參以當期之原始憑證（如附表一，見同上偵卷第一八五頁），已列有東立實業社之白板費八千元，與被告事後所補開前開之白板規格相同，況該白板並非易朽品，毋庸每年訂製（八十六年訂製，八十七年又訂製，八十八年則無），核與呂萬恭所述只做過一次白板相符，而呂萬恭亦證實送貨當時有給收據，則該收據已經在八十六年第一期補助款中核銷，則被告事後又另要求呂萬恭補開同一規格之收據，作為報名費核銷，顯有重複核銷之舉，則此部分被告虛列為報名費支出白板七千五百元，堪以認定。
⒉至證人呂萬恭於本院審理時翻異前詞改稱「八十七年、八十六年各作一塊白板，白板都是四尺ｘ六尺的，八十六年的上面有畫格子，八十七年的好像沒有格子」云云，被告復於本院提出二白板之照片（一有格子、一無格子）為憑，然該劃有格子之白板是否係購於八十六至八十八年間，已非無疑。況若依被告所稱八十六、八十七年均各訂製一塊白板，則被告於偵查迄原審審理時，竟未曾提及，亦與常理有違。是證人呂萬恭於本院改稱共訂製二塊白板云云，應屬迴護被告之詞，不足據為有利於被告之認定。
⑶關於紀錄板部分：
體育館之紀錄板確為呂萬恭所製作，已經證人呂萬恭證述如前，而該紀錄板由何筆經費支出？遍查全卷，補助款並無相同之名目與規格之憑據據以核銷，此部分公訴人又未舉出證據證實非由報名費核支，既有該物存放在游泳池倉庫中，復有被告所提出之照片可資為證，且費用亦經證實為六千元（詳呂萬恭證詞），被告此部分辯解，尚非無據，堪以採信。
⑷關於浮板、浮球部分：
⒈被告於偵查中雖稱有用報名費購買浮板、浮球及划手板，但亦坦稱「只是備用，沒有發給學員，上課原則上也用不到上開器具，因不是教學之用」等語（見同上偵卷第三四頁、第一五三頁），核與證人李順良、呂朝昆、黃明值所證相符（見同上偵卷第十五、十六、三八頁）。又證人即游泳池教練張高堂於偵查及本院亦證稱「為了十日內教會游泳，教學上不讓學員依賴浮板、浮球，未曾賣浴巾、浮球、浮板給被告」等語（見本院卷第一三八、一四二頁，詳見調查站卷第四○至四二頁），復有世運體育用品社如附表四所列之收據（附於調查站卷第四三至第五四頁）可資佐證。
⒉證人吳必東即東光體育用品社負責人於偵查中已證述「八十八年間時，他向我購買過二、三次，每次總數量約為二十至三十個，另於九十年七、八月間，他又向我購買約一百個浮板、三十粒浮球、三十至四十個划手板」及「九十年所購買之數量，應係提示資料編號JH00000000統一發票所列之數量」等語明確（見調查站卷第五五至六一頁），再參諸卷附如附表四所示之編號JH00000000統一發票係記載浮球一一二個、浮板三○個、划手板二○個（見調查站卷第五七頁），亦與證人吳必東上開所述之數量大致相符，是被告所提出之前揭統一發票係九十年間購買輔助用具之憑證，與八十六至八十八年間之報名費用顯屬無涉，是被告辯以報名費添購教學輔助器四萬五千五百元云云，顯與實情不合。
⒊申言之，依右開事證可知浮板、浮球、划水板均非成人游泳班之教學必要器材，除少部分學員實際需要而提供外，亦無當教學器材使用，固並無大量購置必要，然為不時之需，仍需備用而添購合理之數即可，惟同一游泳池另有泳訓班，如前述證人張高堂之證詞即知，因屬中、小學生，訓練必要而有添購該等輔助器材，故可知體育館內時有浮板、划水板等器物，乃屬常見。另考諸原始憑證，於八十七年第二期之補助款中已有以世運體育用品社之收據，以購買浮板、浮球共四千五百元之核銷憑據（如附表一），核與前開證人吳必東所言確曾於八十八年（八十七年）購買浮板、浮球之數量大致相符，再參酌被告亦坦承曾向東光體育用品社購買前揭浮板、浮球等物，惟以世運體育用品社之名核銷補助款，故東光體育用社之教學輔助器材，除九十年
七、八月所新購與前開成人游泳班無關外，則被告向東光體育用品社所購之浮板、浮球，業以八十七年第二期之游泳班補助經費核銷在案，被告辯稱以報名費添購教學輔助器四萬五千五百元云云，並不可採。
⒋至證人吳必東、張高堂於本院翻異前詞改稱「甲○○於八十七、八十八年
七、八月間，每年二次向我買過浮板、浮球、划手板，九十年只補少許（浮球六個、划手板五塊、浮板八塊），最後在九十年一起開收據」「印象中被
告於八十六、七年有跟我購買一小部分浮板、浮球，大約幾千元而已」云云，均與先前證詞不合，亦未能合理說明緣由，無非迴護被告之詞，況證人張高堂其後又再明稱「實際上僅賣給被告泳鏡、泳帽而已，被告要求浴巾及浮板等物收據，因我有看到他發浴巾，也曾在倉庫看到浮具，所以才應被告要求，開立十二張收據給他」等語（見本院卷第一三九、一四一頁），足見上開避就飾詞，無足憑採。
②再就八十七年度第二期論述：
⑴關於飲料綠豆沙部分：
訊據證人 陳明河 即休閒小站馬公中華店負責人於偵查中證稱：被告曾二次向伊訂購飲料及綠豆沙等物品等語明確（見同上偵卷第七六頁），然查：八十七年第二期之點心費用支出，已由補助經費核銷員工消費合作社供應之十天份點心（麵包加養樂多，見同上偵卷第二二一頁），再對照被告於八十八年第二期曾連續二天向陳明河之休閒小站馬公中華店訂購飲品，則證人陳明河所稱被告曾二次向伊購買飲品應係指八十八年第二期之費用（見同上偵卷第二四七頁），被告顯欲以不同年度之消費重複核銷之意圖至明。被告所核報飲料、綠豆沙各單價二十元，各以七十四位計，分別侵占一千四百八十元，合計二千九百六十元（見同上偵卷第四九頁，即九十年九月三日、四日補開發票）。至證人陳明河於原審中改稱「曾有二年，且每年二次」云云，顯係迴護被告之詞，不足採信。
⑵關於泳帽、泳鏡、浮板、浮球等部分，同八十六年度及八十七年度第一期所述同，不另贅述。
㈢就八十八年度而言：
八十八年度第一期，關於泳帽、泳鏡、浮板、浮球等情，均已如前述。再就第二期而論：
⑴關於麵包黑糖糕之部分：
據證人即明月堂負責人 黃明座 於偵查及原審所稱「係應被告之請求而填載收據，實際交易內容已不清楚」等語明確，再參諸八十八年第二期補助款之憑
據，明月堂已供應四天之點心（計二百六十份，共五千二百元，見同上偵卷第二四五頁），另有順利西點麵包店之三明治（計一百三十份，共一千九百五十元，見同上卷第二四六頁）、休閒小站馬公中華店之綠豆沙、芋頭沙（計一百三十份，共一千三百元，見同上卷第二四七頁）、源利軒蔴芝店之黑糖糕（計六十五份，共九百七十五元，見同上卷第二四八頁）等分批供應點心，則被告於報名費另列明月堂供應麵包、黑糖糕之支出，顯有重複核銷之情形。被告所核報麵包、黑糖糕各單價十五元、十元，各以六十二位及六十五位計，分別侵占九百三十元及六百五十元，合計一千五百八十元（見同上偵卷第五○頁，即九十年九月七日補開發票）。
⑵關於紅布條部分：
⒈被告一再辯稱八十八年度共製作四條紅布條等語，並提出大新廣告企業社之收據（如附表三，見同上偵卷第四四頁），以證明於八十八年第二期之報名費曾支出一萬一千五百元之費用。經查，證人即大新廣告企業社負責人陳英俊證稱「該二張收據確係本社於本九十年八月十五日開立予澎湖縣立體育場，其過程係某中年約五十歲之男子，於該日至本社表示澎湖縣立體育場先前曾向本社訂購二條紅布條，惟收據遺失，要求本社補開立收據，我記得確有販售數條紅布條予澎湖縣立體育場，且時有公家機關於事後因遺失收據要求補開，遂開立該二紙據交付予該名男子。所提示之紅布條上貼字確係本社製作，故我確定該二個紅布條係本社所販售予澎湖縣立體育場無誤。因該等金額與我當時販售紅條予澎湖縣立體育場之金額差不多，所以我便依其要求開立該二張收據」（見同上偵卷第八一頁、第一○九頁、原審卷第一四○頁），復有相片二張及大新廣告企業社收據兩紙在卷可稽。
⒉而八十八年第一期之經費補助款中，已列有大新廣告企業社之紅布條二條費用六千元，而被告復又提出以第二期報名費支出之大新廣告企業社之紅布條二條費用一萬一千五百元，亦即於八十八年度共訂製四條紅布條，訂製之數量是否適當應屬被告職務上之裁量權，於此應審究者係是否確有訂製共四條紅布條？參以補助經費核銷之憑證，八十七、八十八年均各訂製二條紅布條（見同上偵卷第二○八頁及二五一頁），然八十八年度以補助經費核銷部分，除紅布條之支出外，尚有廣告托播、宣傳看板放用費之支出等情，則被告辯稱八十八年度因宣導之故，另再訂製二條紅布條而共訂製有四條紅布條等語，尚非無據。
（三）被告前後侵占之金額：㈠被告虛以順利西點麵包店「三明治二千零五元」、休閒小站馬公中華店「飲料
綠豆沙二千九百六十元」、東立實業社「白板七千五百元」、明月堂「麵包、黑糖榚一千五百八十元」等收據，用以核銷八十七年度、八十八年度之教育廳補助重點工作經費，並重複以同額金錢，以補開收據之方式，要求前開商號補開收據，以資為前開報名費之支出憑據；另以東光體育用品社補開之收據「浮板、浮球、划手板四萬五千五百元」為報名費使用之憑證，共侵占五萬九千五百四十五元之財物。嗣至八十八年間澎湖縣政府政風室受理檢舉案著手調查時，被告始於八十九年二月一日將自行結算之餘款九千七百六十五元解繳入庫等情，已據其供明在卷，復有被告於八十九年二月二日所擬之報告、九千七百六十五元繳款書、簽稿會核單、被告八十九年一月十九日所擬繳交餘款及被告八十八年五月十七日概算提出之簽呈、收支表等附卷可稽（見他字第七五號卷三二至三八頁）。
㈡此外復有八十六、八十七、八十八年澎湖縣游泳初學班活動要點、點名單、簽
到（退）簿等附卷可佐（見調查站卷第七九至第九六頁）。其中八十六年第一期有有二十三名、第二期有七十四名，八十七年第一期有六十一名、第二期有七十名，八十八年第一期有二十四名、第二期有六十二名等報名參加游泳班，計收每名一千元報名費，總共為三十一萬四千元。而被告未依規定辦理核銷，經調查後始繳入庫，處事顯有失當，亦經澎湖縣政府認定在案，被告記過一次之事實，並有澎湖縣政府八十九年三月九日澎府人考字第一○九九五號令附卷可按。再者，被告依限分別提出八十六年至八十七年之憑據（如附表一所示），以核銷每期之補助款，顯然被告明知應檢據相關憑證以核銷經費，尤其在八十六年至八十八年之補助款之原始憑據均鉅細靡遺，亦顯見被告對其主管業務之用心與熟悉，故均能於期限內檢據相關憑證核銷公款，其於該當年度均能如期檢據核銷經費，惟獨遺漏游泳班學員所繳報名費之結算與繳庫，顯無法自圓其說。
㈢綜上所述，被告從事公務數十載，其後為體育場主管人員，經手款項不止本案
之報名費，早熟諳經收款項之處理流向，既知檢據單據核銷前開補助款，卻獨漏報名費未結算，乃明知故犯甚明。被告另辯以當時生病致遺漏報名費之餘款繳交事宜云云，亦非合理，否則帶病能取得收據核銷公款，而學員報名費亦非不能。準此，本案事證已經明確，被告犯行洵堪認定。
三、被告甲○○原係澎湖縣立體育場場長，除負責綜理該體育場一般行政業務外，尚兼任活動組組長，負責辦理各項體育活動事宜，為貪污治罪條例第二條前段所定係依據法令從事公務之人員。核其所為，係違反貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物之貪污罪。公訴人認係違反同條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪，惟被告雖侵占其職務上持有學員繳納報名費中五萬九千五百四十五元之財物，雖該財物已入於公務機關之實力支配，但上開報名費在未繳回澎湖縣政府前，尚未歸入公庫，仍屬私人所有，並非上開規定所謂之「公有財物」（最高法院二十九年上字第二四二四號判例及四十二年台特非字第一六號判決參照）。準此，公訴意旨尚有未洽，起訴法條應予變更。至於本院雖未告知所犯罪名為上開條款，惟刑事訴訟法第九十五條規定旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並兼顧程序之公正（最高法院九十一年台上字第六五八八號判決），而本件起訴法條已論以貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物罪，原審亦已改論以同條例第六條第一項第四款直接圖利罪，本院認定被告所侵占非「公有財物」，而係違反同條例第六條第一項第三款侵占職務上持有之非公用私有財物，已較起訴條文為輕，且被告、辯護人及檢察官所爭執者厥為是否侵占挪用報名費或數額若干，本院就被告所侵占之「財物」定義而為有利於被告之解釋，亦就變更後之犯罪事實之構成要件為實質調查，被告已知所防禦，顯無違於被告之防禦權（參見最高法院九十二年度台上字第二三五四號判決），附此敘明。又被告連續多次移用八十七年、八十八年度各二期之部分報名費，時間緊接、手法相當，且觸犯同一構成要件之罪名，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯之規定以一罪論。
四、原審認被告罪證明確，予被告論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）原判決變更起訴法條改依明知違背法令直接圖利罪論處，然判決事實非但未載明違背何一法令，且主觀犯意僅認「意圖為自己不法之所有」，客觀行為亦衹認「侵吞報名費」云云，核與圖利罪之構成要件迥不相侔，已有未洽。又被告行為後，該規定已於九十年十月二十五日修正，於同年十一月七日公布，原判決亦未比較新舊法，顯有違誤。何況，被告侵占職務上持有之部分報名費，固非「公有或公用財物」，已如前述。然圖利行為以不合貪污治罪條例各款特別規定者，始有其適用，而被告所侵占之財物，於不法領得以前已在其實力支配之下，即與持有之要素相符，已該當於該條例第六條第一項第三款侵占職務上持有非公用私有財物罪，即應儘先適用此一罪名處斷，殊無引用同條項第四款直接圖利之餘地，其法律見解同有可議。
（二）原判決認定「大新廣告企業社」所列「紅布條一萬一千五百元」係重複核銷，因該紅布條並非易朽品，且揭示之內容與功能相同，毋庸每期重複訂製，認此部分亦有侵占之舉云云，然未斟酌八十八年度以補助經費核銷部分，除紅布條之支出外，尚有廣告托播、宣傳看板放用費之支出等情，是被告所辯八十八年度因宣導之故，另再訂製二條紅布條而共訂製有四條紅布條等語尚屬可信，原判決此部分事實已有未當；又被告每期雖按日提供點心，而未認定關於三明治、飲料綠豆沙部分，但此部分點心費用業以補助經費核銷，詳如前述，此部分事實認定亦有違誤。
（三）檢察官就被告之全部犯罪事實以裁判上一罪起訴者，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判。如僅就中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法（最高法院八十八年台上字第四三八二號判決參照）。原判決已說明被告侵占之金額與起訴事實為少，此即為犯罪事實之一部縮減（同院八十八年台上字第五五九一號判決參照），而起訴全部犯罪事實係以連續犯之裁判上一罪關係，在審判上自屬一不可分割之訴訟客體，苟其中一部分不成立犯罪，亦應於理由欄內敘明其依據，並說明不於主文另行諭知無罪之理由。而原判決乃未於理由欄說明不另為無罪之意旨，僅於事實欄說明誤載之情，自有違誤。
被告上訴意旨猶否認犯罪，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、審酌被告身為資深公務人員並為主管之職，執行職務本應潔身自愛，不眩於利慾，竟不知表率守法，意為自己不法所有，甘冒法紀，擅自侵占職務上所收報名費，所得金額約六萬元，罔法循私，有忝厥職，且犯後尚無悔意等一切情狀，量處有期徒刑五年（因本院所認定侵占金額較原審少一萬餘元，故量處較原審五年二月為輕之刑），並依貪污治罪條例第十七條、刑法第三十七條第二項規定，斟酌上開犯罪情節併予宣告褫奪公權三年。又被告犯罪所得財物五萬九千五百四十五元，本應依貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定全數予以追繳發還被害人澎湖縣政府，惟其中九千七百六十五元業經被告繳回，已如前述，此部分不另為沒收、發還之諭知，其餘四萬九千七百八十元之財物，應依法予以追繳並發還被害人澎湖縣政府，如全部或一部無法追繳發還時，以其財產抵償之。最後，公訴意旨另以被告尚侵占職務上持有之財物二萬七千二百五十五元（起訴書認定共八萬六千八百元）云云。惟查，關於被告實際侵占之數額，業據本院調查證據後認定如前，茲不贅言，此部分金額既不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與右揭有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第三款、第十條第一項、第二項、第十七條，刑法第十一條、第三十七條第二項、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十三年二月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官黃蕙芳法官黃建榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭翠芬中華民國九十三年二月二十四日附錄：本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第六條第一項第三款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。