裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第57號民事判決
裁判日期：民國97年06月25日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決97年度上易字第57號上訴人乙○○○（即 宗建 豆皮工廠）
辰○○（即 建興 豆皮工廠）Ｏ○○○（即Ｇ○○之承受訴訟人）Ｎ○○（即Ｇ○○之承受訴訟人）Ｍ○○（即Ｇ○○之承受訴訟人）Ｌ○○（Ｇ○○之承受訴訟人）Ｅ○○（Ｇ○○之承受訴訟人）Ｆ○○（Ｇ○○之承受訴訟人）庚○○（即全美豆皮工廠）Ｈ○○○（即 蘇新松 之承受訴訟人）Ｊ○○（即蘇新松之承受訴訟人）Ｐ○○（即蘇新松之承受訴訟人）Ｄ○○（即蘇新松之承受訴訟人）Ｉ○○（即蘇新松之承受訴訟人）Ｃ○○（即蘇新松之承受訴訟人）Ｋ○○（即蘇新松之承受訴訟人）申○○（ 黃霸旺 之繼承人）寅○○（黃霸旺之繼承人）未○○（黃霸旺之繼承人）天○○（黃霸旺之繼承人）戌○○（黃霸旺之繼承人）Ｂ○○（黃霸旺之繼承人）黃○○（黃霸旺之繼承人）丙○○○（黃霸旺之繼承人）亥○○（黃霸旺之繼承人）戊○○○（黃霸旺之繼承人）玄○○（ 黃天賜 之繼承人）午○○（黃天賜之繼承人）子○○（黃天賜之繼承人）壬○○（黃天賜之繼承人）辛○○（黃天賜之繼承人）巳○○宙○○○（ 黃生奕 之繼承人）宇○○（黃生奕之繼承人）地○○（黃生奕之繼承人）己○○○（黃生奕之繼承人）酉○○（ 黃則和 之繼承人）丑○○（黃則和之繼承人）Ａ○○（黃則和之繼承人）癸○○（黃則和之繼承人）丁○○○（黃則和之繼承人）Ｑ○○ 蘇新章 即新發豆皮工廠卯○○被上訴人甲○○訴訟代理人 陳淑貞 律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國96年6月27日台灣板橋地方法院94年度訴字第1592號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣板橋地方法院。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人請求上訴人拆屋還地，依其主張，本件訴訟標的就應拆除地上物對於共同訴訟人即原審被告全體必須合一確定。是上訴人乙○○○等提起第二審上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於未提起上訴之其他同造共同訴訟人，合先敘明。
二、上訴人Ｇ○○於96年7月30日提起上訴，惟於97年2月25日死亡，因兩造未聲明承受訴訟，本院乃依職權於97年5月26日裁定命上訴人Ｇ○○之繼承人為Ｏ○○○、Ｎ○○、Ｍ○○、Ｌ○○、Ｅ○○、Ｆ○○為其承受訴訟人，續行訴訟，一併敘明。
貳、實體方面：
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例參照）。次按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項亦分別定有明文。第三人具狀聲請代當事人承當訴訟，原審亦依承當訴訟程序處理，惟其承當訴訟是否經兩造同意，原審未遑調查審認，遽准第三人承當訴訟，並為實體判決，於法非無可議（最高法院95年度台上字第1308號判決參照）。
二、查：㈠原審原告 黃凱 於94年10月6日以其所有坐落台北縣○○鎮○
○段○○○○○號（原地號為尖山段尖山小段254地號）土地，為上訴人等無權占用，依民法第767條所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人拆除其等共有之計量房、天然氣管線及減壓等供氣設備等地上物後，返還土地（見原審卷第1頁起訴狀、第16頁追加被告狀、第147頁民事準備狀、第327頁追加被告狀）。
㈡黃凱於訴訟程序進行中之95年4月7日將系爭土地轉賣予被
上訴人，同年8月18日完成所有權移轉登記，有土地登記謄本可證（見原審卷第146頁），並於95年9月21日具狀表示同意由新所有權人甲○○（即被上訴人）「承受訴訟」（見原審卷第145頁）；被上訴人亦於95年9月29日聲請「承受本件訴訟為原告」（見原審卷第147頁背面），原審未就被上訴人之聲請，命上訴人等表示意見，即於95年10月12日依「承當訴訟」程序處理，逕將原審「原告黃凱」改列為「原告甲○○」，有送達證書可憑（見原審卷第207頁）。㈢原審嗣雖於95年10月12日將被上訴人上開請求「承受本件訴
訟為原告」之民事準備書狀，連同11月9日之言詞辯論期日通知書送達上訴人，但未就「甲○○聲請替代原告黃凱承當訴訟承事」，請上訴人等表示意見，且對已歿之「黃霸旺」、「黃則和」、「 黃天奕 」、「黃天賜」為送達（見原審卷第213、219、232、233頁），足認原審就被上訴人於95年9月29日聲請替代黃凱為原告事，未合法通知上訴人申○○等人即黃霸旺、黃則和、黃天奕、黃天賜等人之繼承人。㈣被上訴人於95年11月9日言詞辯論期日，當庭又提出民事準
備㈡狀，聲請法院於對造不同意時，裁定准予承當訴訟（見原審卷第258頁）。斯時，除上訴人蘇新章委任訴訟代理人到場外，其餘上訴人均未到庭，原審亦未將此次書狀送達其餘上訴人。
㈤被上訴人於96年3月13日提出辯論意旨狀，追加玄○○、午
○○、子○○、壬○○、辛○○為被告， 陳明伊 已依民事訴訟法第254條承當訴訟，訴狀繕本已自行送達對造（見原審卷第342頁），原審亦僅於96年4月26日連同5月24日言詞辯論期日通知書，送達上述追加被告（見原審卷第359-363頁）。
㈥綜上，被上訴人聲請承當訴訟，原審並未合法通知他造全體
，亦無上訴人等同意被上訴人承當訴訟之資料；上訴人乙○○○等於96年1月23日、2月8日提出之辯論意旨狀，猶記載「原告黃凱」（見原審卷第312、324頁），益徵上訴人乙○○○等未同意被上訴人承當訴訟。原審徒以上訴人等未為反對之意思表示，即擬制上訴人等同意被上訴人承當訴訟之聲請，於法顯有未合。
三、綜上所述，被上訴人聲請承當訴訟，未獲他造同意，亦未經法院裁定准許，則被上訴人自非本件之當事人。原審對非當事人之被上訴人為實體判決，自不足採為第二審辯論及判決之基礎，其訴訟程序顯有重大瑕疵。上訴人乙○○○等又以此瑕疵為上訴理由（見本院848號卷第10頁背面-11頁），復於準備程序中明白表示，不同意由本院自為實體裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（見本院97年4月24日準備程序筆錄第2頁），本院認為維持審級制度，有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項，判決如主文。
中華民國97年6月25日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官郭松濤法官陳雅玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年6月27日
書記官葉國乾