臺灣高等法院95年度上訴字第4801號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4801號刑事判決

裁判日期：民國96年03月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4801號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第981號，中華民國95年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第15505號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（綽號「 小琪 」）明知 海洛因 係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有及販賣，其自民國(下同)94年7月底某時起，與甲○○（綽號「 姊阿 」，另由原審審理中）同住於臺北縣板橋市○○街○○○巷○○號5樓之頂樓加蓋A號租屋處，並由甲○○提供序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）與其共同使用，得知甲○○有從事販賣海洛因行為，竟與甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，由甲○○以每1錢新臺幣（下同）3萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 飛雄 」或「王仔」之成年男子購入第一級毒品海洛因，並以糖粉加以稀釋，自乙○○於94年7月底與甲○○同住後之某時起，至94年8月23日17時許止（起訴書泛載為94年間不詳時間內），每次均由 林柏達 （所涉施用毒品案件，前經原審以94年度訴字第2253號刑事判決判處有期徒刑9月確定，目前仍在執行中）以公用電話撥打上開甲○○提供之門號0000000000號行動電話與甲○○或乙○○聯繫，再前往渠二人同住之上址租屋處樓下等候，甲○○即從上開購得並稀釋後之海洛因中析離1小包（數量微少，詳細重量不詳），交由乙○○持下樓交付予林柏達，並向林柏達收取價金500元，以此手法，連續販賣第一級毒品海洛因6次（起訴書泛載為多次）予林柏達。
二、嗣林柏達於94年8月26日20時許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○號1樓為警查獲，向警供明毒品來源，經警循線於同年9月9日15時45分許，在上址租屋處樓下查獲乙○○，並扣得上開甲○○提供之序號000000000000000號行動電話1支（門號0000000000號SIM卡1枚），及第一級毒品海洛因14包、分裝勺1支、分裝袋42個、現金2900元；復在上址租屋處門外查獲 宋忠明 （所涉施用毒品案件，前經原審以94年度訴字第2482號刑事判決判處應執行有期徒刑8月確定，目前仍在執行中），並扣得第一級毒品海洛因14包；另在上址租屋處內查獲甲○○，並扣得第一級毒品海洛因33包、搗拌器1組、葡萄糖2包、玻璃板1塊、分裝勺1支、分裝袋1包、注射針筒6支、止血帶1條、吸食器1組、現金11萬4千元、序號000000000000000號行動電話1支（門號0000000000號SIM卡1枚）等物，始查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2規定甚明。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦為同法第159條之1第2項所明定。查證人林柏達於94年8月26日、同年9月9日警詢時及95年1月19在偵查中向檢察官所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然與其嗣於95年9月28日原審審判中之證述不符，而林柏達為具備通常智識程度之成年人，其自始至終未曾表示警員有何不正取供情形（僅於原審審理時稱當時自己暈暈的，什麼都不清楚云云，惟與情理相違，不足採信，詳下述），且於95年1月19日在偵查中向檢察官所為之陳述查無顯有不可信之情況，堪認其於警詢及偵查時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑，況林柏達所述內容，與嗣後查獲之第一級毒品海洛因、行動電話等客觀證物亦相符合，依當時客觀環境及條件加以觀察，可信度甚高，經與其嗣於原審審理時所為之證述相較，足認證人林柏達先前警詢及偵查時之陳述具有較可信之特別情況，復為證明本件被告犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，例外取得證據能力，自得作為認定被告有罪之證據資料。
二、訊據上訴人即被告乙○○固坦承伊之綽號為「小琪」，於本案查獲時，已與同案被告甲○○（綽號「姊阿」)同住於臺北縣板橋市○○街○○○巷○○號5樓之頂樓加蓋A號租屋處約1個月，且向甲○○借用序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）使用，期間並曾在上址租屋處樓下為甲○○向林柏達拿錢等情不諱，惟矢口否認有與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因犯行。辯稱：伊與甲○○同住期間，因甲○○行動不便，曾託伊下樓幫忙向林柏達拿錢，當時甲○○並未說明收錢之原委，林柏達後來也沒有把錢拿給伊，伊並無共同販毒之行為云云。
三、經查：
（一）本案係警員於94年8月26日20時許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○號1樓查獲林柏達涉嫌施用第一級毒品海洛因，林柏達於警詢時供明毒品來源，經警循線於同年9月9日15時45分許，在被告乙○○與甲○○同住之上址租屋處樓下查獲被告乙○○，並扣得序號000000000000000號行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚）、白粉14包、分裝勺1支、分裝袋42個及現金2900元等物；復在上址租屋處門外查獲宋忠明（所涉施用毒品案件，前經原審以94年度訴字第2482號刑事判決判處應執行有期徒刑8月確定，目前仍在執行中），並扣得白粉14包；另在上址租屋處內查獲甲○○，並扣得白粉33包、搗拌器1組、葡萄糖2包、玻璃板1塊、分裝勺1支、分裝袋1包、注射針筒6支、止血帶1條、吸食器1組、現金11萬4千元、序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）等物，此有證人林柏達於警詢時之證述可稽（見偵卷第24至28頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3件（見偵卷第32至47頁），及上揭扣案物品可資為證。而上揭扣案之白粉61包（14＋14＋33＝61），均係第一級毒品海洛因無訛，亦有法務部調查局94年11月9日調科壹字第060010560號、第000000000號、第000000000號鑑定通知書計3件在卷可憑（見原審卷第30至32頁）。
（二）證人林柏達於94年8月26日警詢時證稱：我於94年8月23日17時許，在臺北縣板橋市○○街菜市場附近，以500元向一名綽號「姊阿」（台語發音，筆錄記載「姐阿」）之女子購得1小包海洛因。……我如果要向「姊阿」購買海洛因，都是先以公用電話打她使用的0000000000號行動電話，跟她講我要「1塊」或「1罐」，然後我便騎機車到臺北縣板橋市○○街○○○巷她住處樓下等她，過一會她就會下來跟我碰面，然後將我要購買的海洛因當面拿給我，我再把錢交給她。第一次大約在94年5月份，……只有第一次購買1千元，其他每次都是購買500元，海洛因的數量我不清楚，因為她都是以分裝袋裝好了才拿給我，詳細次數我不記得，不過至少有十幾次了。……我都是向「姊阿」購買海洛因，不過她有時候會叫她同夥綽號「小琪」的女子拿海洛因下來賣給我，我再將錢交給「小琪」拿上去給她。……次數我不記得了，時間我忘了，同樣是在臺北縣板橋市○○街○○○巷「姊阿」住處樓下，因為她們是一起的，每1小包海洛因500元，最後一次是在94年8月23日下午4、5點，在上址樓下向「小琪」購買500元海洛因等語（見偵卷第24至28頁）； 嗣警 循線查獲被告乙○○及甲○○到案後，證人林柏達於94年9月9日警詢時復證稱：上開第一次警詢筆錄是正確的，筆錄中所言實在。我是向綽號「姊阿」及「小琪」二名女子購得海洛因。經當場指認警察查獲之甲○○，就是我前述綽號「姊阿」之人，而被告乙○○就是我前述綽號「小琪」之人等語（見偵卷第20、21頁）。迄至95年1月19日檢察官偵訊時，證人林柏達仍證稱：（問：施用之毒品何來？）向一個「姊阿」買來的，本名我不曉得。（問：「姊阿」在哪裡賣給你？）在板橋靠中山路，好像什麼街，她大約四、五十歲，還有一位比較年輕。（問：該處有何特徵？）是樓頂套房，是加蓋的。（問：買過幾次，詳情為何？）忘記了，「姊阿」與該名比較年輕的女子都是一群的。（問：她們有何交通工具？）機車，車號不曉得。（問：是向何人拿毒品？）「姊阿」和年輕女子都有，那個年輕的姓楊。（問：每次買的量？）500元，1包。（提示照片，問：先前指認被告乙○○是賣你毒品的人？）是。（問：你警詢時稱毒品是向臺北縣板橋市○○街○○○巷的甲○○購買，詳情如何？）我打電話給她，有時打去不一定是誰接的，她們兩人之一。電話號碼不記得，她們電話換來換去的，我是用公用電話打的，打去後10分鐘去拿貨，她們都知道聲音，打去會說名字。……（問：交易地點是在頂樓還是
1樓？）1樓，是照片中的女子「小琪」拿下來的。（問：「姊阿」有無親自拿毒品給你？）很少，約3、4次，「小琪」拿過比較多次，我買過10次以上了。（問：是否進去她們的房子看過？）有，是間小套房等語（見偵卷第
130、131頁）。經核證人林柏達上開歷次證述情節均相符合，且警員依其所述內容，先後查獲被告乙○○、宋忠明及甲○○，並起獲上揭扣案物品，足認林柏達之證詞已屬有據。
(三）再徵諸被告乙○○亦坦承其綽號為「小琪」、當時與甲○
○同住於上址租屋處、向甲○○借用門號0000000000號行動電話，並曾下樓向林柏達收錢等語，而同案被告甲○○於警詢及原審訊問時，均供承曾經提供第一級毒品海洛因予林柏達（見偵卷第11頁、原審卷第88頁，惟否認有向林柏達收錢），顯示證人林柏達所述屬實，應予採信。顯見證人林柏達自94年5月間起開始向甲○○購買第一級毒品海洛因，除第1次購買1千元外，其餘每次均以500元購買1小包，嗣被告乙○○自94年7月底某時起與甲○○同住，旋由被告乙○○向林柏達交付海洛因並收取價金，迄94年8月23日17時許止，林柏達向甲○○購買海洛因之全部次數達10次以上，僅其中3、4次係由甲○○親自交付海洛因。故被告乙○○向林柏達交付海洛因並收取價金之次數至少有6次（10－4＝6），就該6次販賣第一級毒品海洛因行為，被告乙○○與甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。
(四）同案被告甲○○係以每1錢3萬元之價格，向真實姓名年籍
不詳、綽號「飛雄」或「王仔」之成年男子購入第一級毒品海洛因，並以糖粉加以稀釋之事實，有甲○○於原審訊問時之供詞可參（見原審卷第87頁、第105頁）。而被告乙○○及甲○○每次販賣予林柏達之海洛因數量，因林柏達未曾自己秤重，被告乙○○及甲○○矢口否認犯行，致法院無從查悉，惟鑑於證人林柏達於警詢及檢察官偵訊時均稱當時向甲○○購買之第一級毒品海洛因僅「1小包」，已見前述，堪認數量應屬微少。按海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，凡持有、移轉者，均足以構成犯罪，被告乙○○及甲○○倘非牟利，豈有甘冒刑典而交易毒品之理？且販賣毒品係屬違法行為，一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本件雖因被告乙○○及甲○○均矢口否認犯行，致無從查悉利得為何，惟其等與林柏達非親非故，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，是被告乙○○與甲○○迭次交付第一級毒品予林柏達，並收受500元，乃係基於購取利潤之營利意思，亦屬明確。
(五）雖證人林柏達於95年9月28日原審審理時到庭翻異前詞，改口證稱：（問：94年5月間至94年9月間施用之海洛因來源？）別人給的，跟朋友買的，朋友姓名忘記了。（問：去何處跟誰買的？）不知道。（問：在庭被告乙○○是否認識？）不認識。（問：你於偵訊中經檢察官提示相片，為何供稱被告乙○○是賣你毒品之人？）因為當時吃解藥，所以搞不清楚。……（問：是否認識甲○○？）不認識。……（問：警詢筆錄記載你是因為毒品被抓，才供出跟甲○○、乙○○買毒品的事，是否如此？）警察去我家抓我，我當時暈暈的，什麼都不清楚，警察帶我到警察局，叫我看照片，問我是否認識這二個人。……（問：有無去過臺北縣板橋市○○街○○○巷○○號3或4樓？）沒有。（問：有無跟在庭的被告乙○○拿過海洛因或是交過錢給她？）沒有（見原審卷第147至151頁）。惟查，經原審當庭勘驗證人林柏達於94年9月9日之警詢錄音帶，當時林柏達證述之內容確與筆錄記載相符，有原審95年11月2日審判筆錄可稽（見原審卷第188頁、189頁），並無林柏達所稱意識不清楚之情形。嗣林柏達於4個多月之後，即95年1月19日檢察官偵訊時，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，於供前具結，仍以一問一答之方式，就其向被告乙○○及甲○○購毒情節，為內容相同之證述，倘林柏達確有意識不清楚之情形，豈能於相隔4個多月之久，前後證述均相一致？又被告乙○○供認曾下樓為甲○○向林柏達拿錢，甲○○則坦承曾交付海洛因予林柏達，何以林柏達竟一口咬定不認識被告乙○○及甲○○二人？從而，證人林柏達於原審審理時所述，與情理相違，實難採信，顯係為迴護被告乙○○及甲○○所為之不實證述，尚不能徒憑上揭證詞，即為有利於被告之判斷。另證人即同案被告翁秀嗣於本院審理中行交互詰問時結稱：因朋友「瘦達仔」向伊借錢1000多元，伊叫被告下樓替伊拿錢，伊朋友並非林柏達，伊亦不認識林柏達云云，亦核與其於原審之上揭事證不符，堪認係迴護被告乙○○之詞，難為有利於被告之認定，併此敍明。
(六)綜上所述，本案事證明確，被告乙○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯行堪予認定，應依法論科。
四、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因進而販賣，持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為時，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」；修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。惟本件情形，被告係直接從事犯罪構成要件行為，不論依修正前、後之規定，均成立共同正犯。被告就上開犯行，與甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告行為後，修正後之刑法已刪除第56條連續犯之規定。本件被告先後多次販賣海洛因犯行，係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條連續犯之規定，應論以一罪，因被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重其刑；而修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯各罪，應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法結果，此部分以被告行為時之舊法規定較有於被告。被告先後多次販賣海洛因行為，時間緊接，方法相同，均觸犯購成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪。另修正後刑法第59條僅為實務見解之明文化，非法律之變更，應適用裁判時法。
又關於死刑及無期徒刑之減輕，修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」；而修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」、第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」；比較適用新舊法結果，此部分以被告行為時之舊法規定較有利於被告。查被告共同販賣之第一級毒品海洛因，數量非多，每次所得財物僅500元，而毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，法重情輕，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
五、原審認事證明確，適用上開規定，並審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，明知海洛因毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而實施本件販賣毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，且不能勇於認錯，一再飾詞狡辯，犯罪後之態度非佳，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之期間、次數、數量、分工程度及所得利益等一切情狀，量處有期徒刑7年8月。復敘明被告參與6次販賣第一級毒品海洛因犯行，每次所得均係500元，合計販賣所得之3,000元（500×6＝3,000），為被告與共同正犯甲○○實施本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至查獲之序號000000000000000號行動電話1支（門號0000000000號SIM卡1枚），為被告向甲○○借用，林柏達供稱每次均撥打上開門號與被告或甲○○聯絡購買海洛因事宜，衡情為共同正犯甲○○所有，供渠等犯本件販賣第一級毒品罪所用之物，依修正前刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。至於查獲被告時起出之第一級毒品海洛因14包、分裝勺1支、分裝袋42個，被告供稱係供自己施用毒品所用之物，而現金2900元，被告稱係自己之生活費，衡情尚非無足採信，復無證據堪認與本案有何關連；另查獲宋忠明時起出之第一級毒品海洛因14包，及查獲甲○○時起出之第一級毒品海洛因33包、搗拌器1組、葡萄糖2包、玻璃板1塊、分裝勺1支、分裝袋1包、注射針筒6支、止血帶1條、吸食器1組、現金11萬4千元、序號0000000
00000000號行動電話1支（門號0000000000號SIM卡1枚）等物，雖足以佐證林柏達所述甲○○有販毒行為等語並非無據，惟尚不能逕認即係被告參與販賣毒品予林柏達所用、預備或所得之物，且係攸關甲○○涉嫌販賣第一級毒品予宋忠明之重要證物，均不於本件判決宣告沒收之。已於判決理由詳予論述，經核認事用法及量刑均無不合。被告提起上訴，仍否認犯罪，應認為無理由，而予駁回。
六、公訴意旨另以：被告乙○○除上揭犯行外，另曾於94年間不詳時間內，在臺北縣板橋市○○街○○○巷○○號5樓頂樓加蓋租屋處，多次販賣第一級毒品海洛因予宋忠明，因認此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，而與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係云云。本件公訴人認被告乙○○另涉犯此部分之罪嫌，無非以證人宋忠明之證述為其主要論據。訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：本件案發時， 伊甫 外出返回上址租屋處樓下，即為警逮捕查獲，經警帶上樓，宋忠明適從上址租屋處裡走出，伊不知宋忠明為何進入該租屋處，也沒有販賣第一級毒品海洛因予宋忠明等語。經查：被告最後一次參與販賣海洛因予林柏達之時間為94年8月23日17時許，已如前述；雖證人宋忠明於警詢時證稱伊於查獲當天即94年9月9日，亦有前往上址租屋處向甲○○購買海洛因等語（見偵卷第19至23頁），惟表明係第一次購買，且所述之聯絡、交易對象，均僅限於甲○○本人，未提及被告有何行為分擔。況被告於查獲時甫外出返回上址租屋處樓下之事實，有證人即查獲警員 黃志賢 於檢察官偵訊時之證述可稽（見偵卷第126頁），故宋忠明縱有前往上址租屋處與甲○○交易毒品，渠等交易毒品之際，被告顯然未在現場，難認該次販賣行為與被告有何關連。此外，復查無其他證據足資證明被告確有參與該次販賣行為，此部分尚不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人認與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國96年3月15日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國96年3月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。