裁判字號：最高法院97年台上字第69號刑事判決
裁判日期：民國97年01月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六九號上訴人甲○○選任辯護人 趙元昊 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第二九七三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二五五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之接續犯意，於民國九十五年十二月五日十五時許，經 魏紅梅 撥打上訴人之0000000000號行動電話，聯繫購買海洛因，約定於同日十五時許，在台北縣政府警察局中和分局南勢角派出所旁之「僑福房屋」，由上訴人以新台幣（下同）一千元價格，售賣不詳重量之海洛因予魏紅梅。同月七日，魏紅梅再以行動電話與上訴人聯繫，約定同日十二時許，由上訴人在台北縣中和市景安捷運站，以三千元價格，將摻有海洛因之香菸四支售賣予魏紅梅。同日二十一時許，魏紅梅復與上訴人聯繫，約定在台北縣新店市七張捷運站附近，以三千元價格，售賣不詳重量之海洛因予魏紅梅等情。爰撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名而言。原判決認上訴人於九十五年十二月五日十五時許、同月七日十二時許及二十一時許，分別在台北縣政府警察局中和分局南勢角派出所旁「僑福房屋」、台北縣中和市景安捷運站及新店市七張捷運站附近，先後售賣海洛因予魏紅梅等情。如果無訛，上訴人先後三次售賣海洛因之行為，時間及空間上之差距顯然可分，各自獨立，似非一個單一行為之數個舉動接續進行。且其每次行為，均由魏紅梅以行動電話與上訴人聯繫，約定該次買賣海洛因之時間及地點，似亦分別起意為之，先後完成數個犯罪行為，而非基於單一售賣海洛因之犯意，分次接續實行一個犯罪構成要件之行為，與接續犯之要件，尚屬有別。原判決以上訴人之上開行為，應視為接續犯合為包括之一行為予以評價，較為合理（見原判決第五頁第二十行至第三十一行），與其認定之事實，不盡適合。實情如何，仍應究明釐清，始足為適用法律之依據。再，上訴人在原審辯稱其於九十五年十二月五日十五時四十分及五十一分，雖曾與魏紅梅通聯，並約定在「僑福房屋」附近見面，嗣於同日十五時五十八分、十六時三分，一再與魏紅梅聯繫，最後並未見面，自不可能於是日售賣海洛因予魏紅梅，警方提供之監聽資料，尚有保留等語（見原審卷第九十頁、第二二二頁）。經核原判決附表所示電話監聽譯文，關於九十五年十二月五日上訴人與魏紅梅通聯部分，僅列當日十五時三十九分及五十一分之監聽譯文；至上訴人所辯同日十五時五十八分及十六時三分，與魏紅梅聯繫，最後並未見面一節，則無該部分監聽資料可考。原判決對上訴人所為此項有利之辯解，未加調查，亦未說明不予採納之理由，併嫌欠洽。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認關於甲○○部分之原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年一月十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月十四日
Ｋ