裁判字號：臺灣臺中地方法院104年侵訴字第32號刑事判決
裁判日期：民國104年07月29日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度侵訴字第32號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉祥一選任辯護人許崇賓律師（法律扶助基金會扶助律師）上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第19705號），本院判決如下：
主文庚○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、庚○○於民國102年2月間，經朋友介紹認識代號0000甲000
000（真實姓名年籍詳卷，00年生，下稱：甲女），進而交往為男女朋友關係。庚○○明知甲女為就讀國中1年級學生，為未滿14歲之女子，竟仍基於與未滿14歲之女子為性交行為之犯意，於102年11、12月間某日，在址設臺中市○○區○○街○號之「東勢汽車旅館」房間內，以將生殖器插入甲女生殖器之方式，對甲女為性交行為1次得逞。
二、案經臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。又司法機關所製作必須公開之文書，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。參諸性侵害犯罪防治法第12條第2項與兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定甚明。
故本案判決書關於被害人甲女（警詢代號0000甲000000號）、甲女之母（警詢代號0000甲000000A號）均僅記載其等之代號（其等真實姓名及年籍詳卷附密封袋）。
二、證據能力部分㈠刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳
聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照。經查，本案下列使用之非供述證據，證人即被害人甲女於警詢、偵查中、證人即甲女就讀國中之生教組長於警詢中之證述、被害人現場繪製圖、刑案現場位置圖、性侵害犯罪事件通報表、東勢國中訪談紀錄表各1份、性侵害案件代號與真實姓名對照表2份，性質上均屬傳聞證據，惟經被告、辯護人及檢察官於本院審理中均同意作為證據（見本院卷第56頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自有證據能力，合先敘明。
㈡按性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於性侵害
犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第
3項「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定並依同法第11條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。經查，本案關於甲女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書
1份（彌封於偵卷密封袋第36頁），為該醫院依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定所開立之驗傷診斷書、社團法人受理疑似性侵害事件驗傷診斷書暨採證光碟各1份，依前開說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而有證據能力。
㈢又現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱犯
罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院98年度台上字第830號判決意旨參照）。經查，本件有關被害人甲女於警局中指認犯罪嫌疑人之照片，既係採取「選擇式」指認，而非一對一「是非式的單一指認」，是上開被害人甲女於警局所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見警卷第15頁）應具有證據能力。
㈣按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形
成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。卷附刑案現場勘查照片共6張（見偵卷第13頁至第15頁），為實施刑事訴訟程序之公務員非經違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然關連性，無傳聞法則之適用，自有證據能力。
㈤按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅
迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告於本院準備程序及審理時之自白，並無出於強暴、脅迫等不正方法所取得之情形，自應作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告對前揭犯行於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第31頁背面、第58頁），核與證人即被害人甲女於警詢、偵查中、證人即甲女就讀國中之生教組長於警詢中之證述情節大致相符（見警卷第9頁至第12頁、偵卷第9頁至第11頁、第17頁至第18頁），並有臺中市政府警察局婦幼警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、被害人現場繪製圖、刑案現場位置圖、刑案現場勘查照片共6張（見警卷第15頁至第18頁、偵卷第13頁至第15頁、第36頁）、性侵害犯罪事件通報表、○○國中訪談紀錄表、○○國中國中102年度第二學期性別平等教育委員會會議紀錄、甲女於○○國中國中102年度下學期缺席紀錄表、性侵害案件代號與真實姓名對照表2份、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書暨採證光碟、社團法人林新醫院開立受理疑似性侵害事件驗傷診斷書暨採證光碟各1份（附於偵卷密封袋內）附卷可稽，足認被告之任意性自白核與事實相符，其與甲女性交之行為堪以認定。
二、按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於7歲以上未滿14歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。本院63年臺上字第3827號判例意旨雖謂：「（修正前）刑法第
227條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護」；然若認未滿14歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法第227條第1項形同具文，故不宜援引該判例意旨以否定7歲以上未滿14歲之男女具有為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；至若行為人係與7歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，最高法院99年9月7日99年度第7次刑事庭會議著有明文。
查被害人甲女係00年出生，有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表1份存卷可查，於被告為本件犯罪事實欄所示之犯行時係未滿14歲之女子，此有前揭真實姓名對照表在卷可證，而甲女心智、精神均屬正常，並非有何等缺陷或障礙之人，並於警詢中陳述及檢察官偵查中到庭作證，自由陳述無礙，均有卷附警詢及檢察官偵查中之訊問筆錄可證，足見甲女乃上開決議所指，具有表達合意為性交與否之意思能力之人無疑。從而，本件事證明確，被告與未滿14歲之女子為性交之犯行均堪認定。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交行為罪。
㈡按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成
年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，而刑法第227條第1項之對幼女性交罪，係特別規定以被害人年齡為未滿14歲者為其處罰之特殊要件，符合該條但書之規定，且被告於行為時年僅18歲，尚未成年，故本案即無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地，應予敘明。又刑法第10條第1項規定：「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算。」、民法第119條規定：「法令、審判或法律行為所定之期日及期間，除有特別訂定外，其計算依本章之規定。」、第124條第1項規定：「年齡自出生之日起算。」，是有關年齡之計算，若無其他特別規定外，應依週年計算法，以實足年齡計算，自出生之日起算足1年為1歲。刑法第227條之1規定：「18歲以下之人犯前條（即第227條）之罪者，減輕或免除其刑。
」其所稱「18歲以下」，參照前述說明，應指未滿18歲及適滿18歲（即18歲整）。如年齡為18歲零1天者，因已逾18歲整，即不符規定要件（最高法院96年度台上字第6416號、99年度台上字第497號判決意旨參照）。查被告係00年0月0日生，其對甲女為性交行為時，年齡已逾18歲整，為18歲以上、19歲未滿之人，觸犯刑法第227條第3項之罪，依前揭判決意旨，自無刑法第227條之1減輕其刑規定適用之餘地，附此敘明。
㈢另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告對於年幼之被害人甲女性交，固無足取，然念及被告與被害人為男女朋友關係，且被告所為犯行僅有一次，係在非強制之情況下所發生之性行為，且甲女於警詢中陳稱：其不願意向被告提出告訴，因為伊係心甘情願的等語（見警卷第12頁），甲女之法定代理人亦於警詢中陳稱：想給對方一個機會故不提出告訴等語（見警卷第14頁），足見被告之惡性尚非十分重大，顯係因一時失慮致肇犯行。另被告行為時為滿18歲之人，年輕識淺，思慮尚屬不周，正值血氣方剛，且被告於本院審理完全坦承犯行，並與甲女之法定代理人達成和解，業已全額支付和解金額8萬元，有和解書、本院公務電話紀錄表在卷可稽（見本院卷第53頁、第60頁），顯有悔悟之心，而被告所犯對未滿14歲女子性交罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，與其犯罪情節相較，實屬法重情輕，客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪予憫恕之處，本院認就被告所犯犯行，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
㈣爰審酌被告對被害人甲女為性交行為，影響被害人甲女之身
心健全成長，惟其於本院審理時已坦承犯行，深表悔悟，且業與被害人甲女之母達成和解，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其犯後已坦承犯行，，被告業已與被害人甲女之法定代理人達成和解，並已支付
8萬元賠償其所受之損失業如前述，另被害人之法定代理人亦表示原諒被告（見本院卷第60頁），被告經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年，以啟自新，並依刑法第93條第1項第1款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國104年7月29日
刑事第十六庭審判長法官黃齡玉
法官徐右家法官王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖碩薇中華民國104年7月29日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。