裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第347號民事判決
裁判日期：民國101年04月03日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度上易字第347號上訴人 謝淑媛 被上訴人 林雨萱 上列當事人間因請求清償借款事件，上訴人對於中華民國100年8月10日臺灣台中地方法院99年度訴字第1816號第一審判決提起上訴，本院於101年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人起訴主張：
上訴人前於民國97年4月1日、10日、24日、5月6日、7日先後向被上訴人借款新台幣（下同）10萬元、10萬元、10萬元、5萬元、5萬元；同年6月10日、7月31日、8月5日、9月1日及10月16日又向被上訴人各借10萬元、10萬元、5萬元、10萬元、15萬元；復於同年11月17日再向被上訴人借10萬元，前後共借得100萬元。均由被上訴人以10萬元每月3000元之利息，第一個月預扣利息之方式，以現金交付予被上訴人，第一個月以後，嗣每月利息以每10萬元，利息2500元（即較第1個月，少500元）每月利息，由上訴人交付予伊。嗣上訴人借滿100萬元之後，次期之利息曾由上訴人親至被上訴人住處交付2萬元。惟此以後，上訴人即未再如數支付利息。
嗣經雙方協商，達成協議，由上訴人按月清償本金1萬元，並繳付2000元之利息。然上訴人亦僅於嗣後之98年12月11日償還本金1萬元，及繳付利息2000元，99年1月11日再還本金1萬元，繳付利息2000元，99年2月11日則僅清償3000元。此後即分文未償，計上訴人共僅交付本金2萬3千元，尚餘96萬7千元本金及利息未為清償。爰依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟，請求上訴人返還預扣利息及上開清償金額以外之本金。訴之聲明：(1)上訴人應給付被上訴人967000元。(2)願供擔保，請准宣告假執行。
㈡於本院補充陳述稱：
⒈上訴人於97年10月16日借款15萬元時，因雙方借貸金額已
累計達90萬元，為確保雙方借貸關係，其於債權證書親筆載明：「謝淑媛向林雨萱借款90萬元正，97.10.16」，再上訴人於同年11月17日又再借貸10萬元(即金額累計100萬元)，才將上開內容90萬元改為100萬元，兩造確有消費借款。至上訴人雖辯稱係為配合被上訴人先生查帳，而依被上訴人先生保單之保險金額填載90萬元，之後才改為100萬元，借款數額、利息係事後拚湊數字，自非事實云云。然如上訴人為配合被上訴人先生查帳，理應就被上訴人之投資損失總額而記載，實無理由依被上訴人之配偶保單為記載。再上訴人上開借貸經被上訴人配偶 張博傑 、上訴人配偶 吳啟意 發現後，二人亦進行多次協調，此在被上訴人提出99年4月間及同年5月17日，側錄與上訴人及其配偶間之錄音光碟及譯文內容，吳啟意曾陳稱:「也還幾個月給你了」、「他都有照時間還你」、「利息是你們賺得沒有錯」、「借的要還，那個是公道。今天如果他一毛錢都沒有還你就是我們不對。大家遇到了，但也有在還」、「他有還你，而不是說沒有還」等語。觀之上情，上訴人既立有借據，且兩造配偶為此亦曾協調清償借貸債務，復有上訴人及其配偶間之錄音光碟及譯文可佐，應可證兩造確有消費借貸關係存在。
⒉97年7月3l日、8月5日被上訴人於新光銀行台中分行各交
付借款10萬元、5萬元予上訴人，當時被上訴人之女 張惠鈞 均在場親見，嗣後上訴人至被上訴人家中償還次期利息時，張惠鈞亦在場親自見聞，證人張惠鈞、張博傑均可證明上訴人確有該筆借貸。
⒊至上訴人雖辯稱到銀行係為退還佣金，但於原審從未提到
退還佣金之情事；且上訴人既以保險業務營生，卻無端把保險佣金退還，至本身毫無所得，此與常情不符。再依被上訴人提出側錄與上訴人及其配偶間之錄音光碟及譯文，上訴人亦自承：「我擔心你卡到刑事責任..法官就會說你這個已經24％以上」、「本來借錢就是要有利息，利息多少也是你說的。是不是這樣」、「利息是收的時候填寫多少」「（大嫂你這月是幾號要還？）我先說，我三個月沒領薪水了，這三個月你先不要給我收，這就是這樣」、「我7月底開始付給你，付到明年5月」、「（大嫂，下個月？）好，每個月給你，從6月開始」、「（97萬7000。一個月還2500就扣2500，你要把他寫下來。你沒有寫的話你會忘記）有，那一張我有留著」、「你這邊100萬」等語。依前揭對話內容，足認上訴人確有借貸100萬元，尚欠97萬7000元，願自6月起開始償還。又依上訴人所提到「收利息已達24％以上，可能有刑事責任」，亦可證上訴人暗指刑事重利罪。至上訴人辯稱係被上訴人投資購買保單、基金、連動債、儲蓄險、終身醫療險等數種保險商品，上訴人以其佣金彌補被上訴人投資損失云云，然被上訴人之基金、保貸等投資損失，本即個人損失，與上訴人無涉，實無由上訴人需每月補償2000元之理，顯見上訴人所辯，不符常理亦與事實不符。
⒋未者，因上訴人每向被上訴人借款，均由被上訴人以10萬
元每月3000元之利息，第l個月預扣利息之 方武 ，以現金交付予被上訴人，第一個月以後，嗣每月利息以每10萬元，利息2500元（即較第1個月，少500元）每月利息，由上訴人交付予被上訴人。故上訴人既係先後向被上訴人借款100萬元，則被上訴人於交付借款予上訴人前利息己預扣30000元之利息。故被上訴人貸款予上訴人之金額依法自應係97萬元，而非100萬元。準此，原審再扣除上訴人已清償之23000元本金。是上訴人尚積欠被上訴人之借貸金額為947000元等語。
二、上訴人則辯以：㈠於97年10月16日所書立之借款100萬元之文書，不得作為借
款之依據：被上訴人向上訴人購買保單、基金、連動債、儲蓄險、終身醫療險等數種商品，其投資購買之基金與保貸因金融海嘯虧損，被上訴人表示先生在查帳，請上訴人配合先偽稱借予上訴人，才以被上訴人之先生JOB04GNI00保單上之保額90萬元，為借款數額，並於被上訴人之筆記本上寫明「謝淑媛向林雨萱借款90萬元正97.10.16」等字樣。後來查看保單影本，發現該保額為100萬元，被上訴人遂將原筆記本上之借款字條上之90萬元字樣劃掉，改成100萬元。
㈡被上訴人應提出每次上訴人借款簽收之單據證明：證人張惠
鈞於原審證稱有二、三次看到其母（即被上訴人）有將錢交給上訴人，並指出於97年7、8月暑期輔導期間，其母有將筆記本交給上訴人簽收。是被上訴人提出97年7、8月間之簽收證物，而證人張惠鈞係被上訴人之子女，證詞有所偏頗，不足採信。再者，被上訴人於原審所提出之錄音譯文，並非全部完整直譯，上訴人無從抗辯，但此非法秘密錄音內容，應不具有證據能力。
㈢有關利息先扣之消費借貸有不合理之處：若依被上訴人所稱個別、分次所借共100萬元，竟先預扣3萬元，實不合常理。
且於5月6日、7日之借款為各5萬，為何不是一次借10萬，而要連續二天分次借，亦不含常理。被上訴人所提出之借款明細表，內容所記載之金額、利息均是事後拼湊數目，當時，只為配合被上訴人，並無向被上訴人借款之意，被上訴人仍應就交付借款事實負舉證之責。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人94萬7000元，上訴人不服，提起本件上訴，聲明求為判決：㈠請求廢棄原判決。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
四、本件兩造於原審整理簡化爭點，及於本院不爭執之事實如下：
㈠被上訴人提出上訴人於97年10月16日所書立之「謝淑媛向林雨萱借款100萬元正、97.10.16」憑證（原審卷第16頁）。
㈡上訴人所簽立之新光人壽保險單借款晶片金融卡申請書、新光人壽要保書等資料上之「謝淑媛」署押。
五、得心證之理由：前揭兩造不爭執之事項，有兩造於本院100年11月3日準備程序筆錄（見本院卷第100頁反面）、上訴人97年10月16日書立之借款文書（見原審卷第16頁）及法務部調查局100年1月25日調科貳字第10000022290號函鑑定書（見原審卷第138-139頁）等件為證，堪信為真實。而本件兩造爭執之處，即在於：⑴兩造究有無借貸關係，上訴人97年10月16日書立之借款文書，是否為上訴人為配合被上訴人先生查帳所書立。⑵前揭借貸法律關係，被上訴人是否已盡舉證之責。⑶被上訴人所提出之錄音光碟，是否具有證據能力。經查：
㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而
有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。次按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條定有明文。又金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責（最高法院69年度台上字第3546號判例意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段固亦定有明文。然證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內（最高法院91年度台上字第2578號、92年度台上字第1499號判決意旨參照）。
㈡查被上訴人主張自97年4月1日起至同年11月16日間，上訴
人陸續向其借款90萬元，再於同年11月17日10萬元，前後共借款100萬元乙節，業據被上訴人提出上訴人97年10月16日書立之借款文書為證，復有前揭法務部調查局100年1月25日調科貳字第10000022290號函鑑定書可佐，且97年10月16日借款文書上「謝淑媛」簽署，上訴人於本院審理時亦不爭執。是97年10月16日之借款文書為上訴人所書立，形式上之真正應行認定。
㈢第查上訴人抗辯被上訴人其所投資購買之基金與保貸，因
金融海嘯之虧損，先生在查帳，先偽稱借予上訴人，並以被上訴人先生JOB04GNI00保單上之保額90萬元，為借款數額，後發現該保額為100萬元，被上訴人遂將原筆記本借款字條上之90萬元字樣劃掉，改成100萬元。上訴人97年10月16日書立之借款文書，只是配合被上訴人，而非借款，且若屬借款，被上訴人亦應提出每次借款之簽收單據云云。經查，被上訴人提出99年4月間及同年5月17日，側錄與上訴人及其配偶間之錄音光碟及譯文，其內容載明：「（大嫂，其他都不要講，重點是我們開始要怎麼還，幾號還？不要讓我時間到了我就發瘋抓狂）我（上訴人）先講我三個月沒領薪水，你這三個月先不要給我收，我三個月沒領薪水，你聽不懂嗎？」等語。觀之前開上訴人自承其因未領到薪水，以致於無法返還被上訴人借款，而該談話內容亦已就借款利息、利率等事項為陳述，應認兩造確有上揭借貸關係，且依上訴人所提借款本息明細表（見本院卷第163頁）、新光銀行台中分行、國泰世華銀行之活期儲蓄存款帳戶及中華郵政郵政儲金簿所載之提款、匯出、新壽已貸、保單借存等明細記載資料（見本院卷第62頁至77頁），益見被上訴人主張自97年4月1日起至同年11月17日，以保單貸款及現款，在該期間內，以密集、小額金額方式，借款予上訴人，以賺取利差等情，應非憑空虛構。㈣又查，證人張惠鈞於原審證述：「（在97年7、8月間，是
否見過被上訴人拿錢給上訴人？）有的。當時我因為暑期輔導，中午就放學了，媽媽載我去台中市第三市場那邊的新光銀行，從ＡＴＭ領錢，領了一大筆錢，上訴人就出現了，媽媽就將整筆錢交給在庭的上訴人，阿姨又拿了幾張一仟元的給媽媽，之後媽媽就將筆記本交給上訴人簽名，而上訴人自己也有在自己的筆記本上面紀錄」、「（當時被上訴人交付多少錢給上訴人，你是否知道？）我不知道，一疊有厚度的。（上訴人從該疊鈔票當中拿出多少張給你媽媽，你是否知道？）我不太清楚。（你看過這樣的情形有幾次？）有二、三次，都是我母親帶我到第三市場的新光銀行提錢交給上訴人之後，每次都有簽收，每次我母親都是交一大筆錢給上訴人，上訴人再從中抽取幾張一仟元給我母親。（另外那幾次的時間大約是在什麼時候？）應該是97年7、8月間」等語（見原審卷第181頁反面、182頁）。按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，最高法院53年台上字第2673號判例可資參照。又證人為當事人四親等內之血親或三親等內之姻親者，依民事訴訟法第307條第1項第1款之規定，僅該證人得拒絕證言而已，非謂其無證人能力，所為證言法院應不予斟酌，事實審法院本其取捨證據之職權，依自由心證，認此項證人之證言為可採予以採取，不得謂為違法（最高法院40年台上字第1192號裁判意旨參照）。參諸證人就陪同被上訴人至銀行及交付借款予上訴人之過程，既在場親聞目睹，且與前揭借款本息明細表（見本院卷第163頁）及被上訴人之新光銀行台中分行、國泰世華銀行之活期儲蓄存款帳戶及中華郵政郵政儲金簿所載之提款、匯出、保單借存等明細資料（見本院卷第62頁至77頁），互核相符。衡諸上情，證人張惠鈞上開證述情節既與事實相符，其於原審調查證據時前揭證述，自可採為本件認定事實之積極證據。上訴人於本院抗辯證人張惠鈞所述非實，證人係被上訴人之子女，證詞有所偏頗云云，復未舉證以實其說，況且上訴人亦不否認證人在場等情，空言辯駁，委無足取。綜上各情，參互勾稽，被上訴人主張由新光銀行ATM提款，親自交付借貸金額予上訴人乙情，應堪可採。由此益見前揭上訴人於97年10月16日書立之文書為消費借貸，此外復有借款金錢之交付事實，應可認兩造確有此借貸關係存在。
㈤另依被上訴人上開錄音譯文，其內容亦載明：「上訴人：
……我是要跟你坦白講，我也不要你卡到刑事責任，我不希望你那個，我是要講，怕你不知道，萬一有事情要攤開來講的時候，法官就會說你們這個已經明明超過24％以上；被上訴人：這個沒有超過；上訴人：怎麼會沒有超過；被上訴人：兩年多才20萬怎麼會超過；上訴人：那個不是這樣算的，那個不是這樣算的；訴外人張博傑：本來借錢就是要有利息，利息多少也是你說的，是不是這樣，大嫂（上訴人）；上訴人：利息就是給人家收的時候，簽多少錢，多少錢，幾千塊，幾千塊，因為那一張紙，我那幾天拿去給人家那個；被上訴人：大嫂，你這個幾號要拿；訴外人張博傑：大嫂（上訴人）其他都不要講，重點是我們開始要怎麼還，幾號還？不要讓我時間到了我就發瘋抓狂；上訴人：我先講我三個月沒領薪水，你這三個月先不要給我收，我三個月沒領薪水，你聽不懂嗎？被上訴人：大嫂（上訴人）不然這樣5月30日、6月30日、7月30日」等語（見本院卷第126頁）。揆之上訴人陳稱「法官就會說你們這個已經明明超過24％以上」及被上訴人陳稱「兩年多之利息20萬元」等語，應係指兩造就借貸金額之利息，及計算之利率所為之陳述。此核與被上訴人於本院所提出
98、99年利息收入表所載，該二年合計之利息為196000元（見本院卷第164頁），大致相吻。故可推知上訴人前揭所稱「刑事責任」，係指刑法第344條所定之重利罪。基上，上訴人並不否認有收受被上訴人交付之金額，惟抗辯主張係被上訴人投資購買保單、基金、連動債、儲蓄險、終身醫療險等數種保險商品等情，與前揭錄音譯文內容所載之借款、利息、刑事責任不吻，亦有違一般社會常情，顯見兩造係借貸關係，否則上訴人不會說「有刑事責任、交付利息」等語，況上訴人亦未就其抗辯舉證以實其說，且為被上訴人所否認，是上訴人上開所辯，委無足取。
㈥再被上訴人於本院補正完整錄音譯文後，上訴人對前揭錄
音光碟之內容並未爭執，但抗辯稱此非法秘密錄音內容，應不具有證據能力云云。故本件前開被上訴人提出之錄音光碟是否具有證據能力，應予探究：
①按所謂『證據排除法則』，乃將一具證據價值，甚或真
實的證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則，即令該證據為關鍵性的證據，亦同。我國過去並無所謂的「證據排除法則」，惟最高法院（最高法院88年台上字第233號判決意旨參照）及司法院刑事訴訟法修正委員會的新方向（見88年最高法院學術研究會建議刑事訴訟法修正條文第3頁）皆傾向於採取該法則，並於前揭學術研究會宣示，參照憲法第23條規定之比例原則，及司法院大法官會議釋第384、396、418號解釋意旨，認違反法定程序取得之證據，若有害於公平正義，最高法院將依具體個案作成判例，予以排除，以規範違法蒐證。
並揭示七要項如下：「一、違反法定程序之情節；二、違反法定程序之主觀意圖；三、侵害犯罪嫌疑人或上訴人權益之種類及輕重；四、犯罪所生之危險或實害；五、禁止使用該證據對於預防偵查機關違反偵查之效果；
六、偵查機關發現該證據之必然性；七、證據取得之違法對上訴人訴訟防禦不利之程度」。是刑事案件中，若取證行為違反法定程序，而有害於公平正義者，法院應依具體個案予以排除，以規範違法蒐證。
②又在民事事件中，私人非法取證之情形則不同，其無國
家公權力介入，且無普遍性，最重要者，有許多法律機制，得制裁遏阻私人的非法行為，例如民事侵權行為損害賠償，或請求刑事追訴（如刑法第315條之1、或通訊保障及監察法第24條），是否需借助證據排除法則的極端救濟方式，達到嚇阻效果？是否在無法律明文規定，法院不得應無法源依據，逕行排除證據，而仍具證據能力？徵諸，訴訟權之保障與隱私權之保護，兩者有發生衝突可能，如因侵害隱私權而取得之證據，或以不法方式取得之證據，法院應否以欠缺證據能力，予以排除問題。在民刑事訴訟程序應以分別看待，持不同之審查標準。刑事訴訟程序，因以國家強大司法體系，由檢察官法官代表國家行使追訴審判權，國家與上訴人顯立於不公平位置，不法取得之證據，其證據能力應嚴格對待，以證據排除法則限制司法權之作為。但民事訴訟程序，對立之兩造立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，較無前述因司法權之強大作用可能造成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。隱私權及訴訟權均為憲法所保障之基本權，當兩者發生衝突時，憲法之比例原則，應可做為審查標準。而比例原則之依據，憲法第23條明定，憲法所列舉之自由權利，除為防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。
大法官會議解釋，即多次引本條為比例原則之依據。此原則在民事訴訟程序法中，具有當憲法法益價值衝突時之指導地位。其衍生權，包括：合適性原則、必要性原則及狹義比例原則（即過量禁止原則）。合適性原則，乃指國家權力行使之手段須可達成其目的，當手段不能完成權力行使目的時，即欠缺此合適性原則；必要性原則，指在所有可能達成目的之方法中，應選擇對人民最少侵害之手段，即最少侵害原則；禁止過量原則，係指所欲完成之目的及使用手段，不能與因此造成之損害或負擔不成比例。換言之，應權衡手段目的與人民權益損失之比例。比例原則原適用於國家公權力之行使，但當人民在憲法上受保障之客觀法價值相互衝突時，當可援引做為法益衝突調和之方法。又，社會現實情況，民事損害賠償或法律關係，舉證極度不易。在此前提下，當不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整。以侵害隱私權之方式而取得之證據排除方面，即應視證據之取得，是否符合比例原則以定之。
③揆諸上旨，本件被上訴人所提出之錄音光碟，被上訴人
於99年4月間及同年5月17日，側錄與上訴人及其配偶間對話內容之行為，雖被上訴人前揭行為，有損人與人之間互重、互敬之信賴關係，然被上訴人之側錄取證，僅係向上訴人夫妻催討債務未果後之採證，非如廣泛涉及第三人，且被上訴人之前已多次向上訴人催討欠債，上訴人拖延，致使被上訴人以側錄方式取證，並非恣意侵害他人隱私權領域。況依前揭兩造借款之期間迄已時隔甚久，復無固定金額、數額不大，自難強令被上訴人鉅細靡遺留存必要之憑證，是被上訴人所側錄兩造對話內容，據為訴訟上之主張與舉證，其取得本件證據程序或雖有道德上不該，然據其側錄之對象、地點、內容當可追查其他事證，以證明是否與事實相符，自有「情況證據價值」，已如前述，因此經合法調查，在不違事理與認定事實相符者，本院對被上訴人所提出之前揭側錄兩造對話內容之證據，自不得逕予排除不用，而得作為上訴人不利之證據。綜上，上訴人於譯文內容所為借款、催款及利息之供述，既與前揭證據及證人證詞相吻，而得證明其與事實相符，即具證據之證明力，得採為判斷事實之根據。
㈦末查，上訴人主張於97年12月給付予被上訴人2萬元，98
年間給付被上訴人4萬2000元等，均係因被上訴人向其購買之基金、投資有虧損所給予之投資補償云云，惟按投資本有風險，投資實無保證獲利之可能，且上訴人從事工作為保險業務員，其職務本身係為公司推銷保單或其他衍生性金融商品，若就其所銷售之金融商品對顧客有保證獲利，或於顧客因投資該類金融商品受有虧損予以補償之情形，顯與其職務相違，且上訴人向被上訴人招攬保險或購買基金，莫不將本求利錙銖必較，上訴人之補償投資損失、給付利息，顯與常情有悖，尚難憑採。故上訴人執前詞以置辯，應無可採。
六、綜上所述，被上訴人本於金錢消費貸法律關係，訴請上訴人應償還94萬7000元，為有理由，原審以被上訴人上開請求，核屬有據，予以准許，並就兩造 陳明 願供擔保請准宣告假行，及免為假執行之聲請，分別酌定相當擔保金額併准許之，均核與法相符，上訴人猶執詞上訴，為無理由，應予駁回。
七、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年4月3日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官曾謀貴法官楊熾光以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官陳如慧中華民國101年4月5日