裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2699號刑事判決
裁判日期：民國89年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二六九九號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人楊嘉馹右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五六八號，中華民國八十九年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第六三九七號），提起上訴，及臺灣臺北地方法院檢察署移送本院併辦（併辦案號：八十九年度偵字第一五五九六號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○運輸第一級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重陸佰零壹點陸伍公克，包裝重捌拾玖點參貳公克，純質淨重肆佰捌拾肆點零參公克）、海洛因陸包（合計淨重壹佰柒拾貳點肆公克，包裝重拾肆點貳貳公克，純質淨重壹佰參拾捌點柒公克），第二級毒品大麻參包（合計淨重伍拾捌點參捌公克，包裝重玖點零捌公克）、大麻煙參拾支（合計淨重捌點柒柒公克）、大麻種子參包（合計淨重貳拾點陸參公克，包裝重參點壹伍公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○受其男友丙○○（成年人，另案經臺灣桃園地方法院檢察署通緝中）之委託，於民國八十九年三月二十二日上午八時許，騎乘機車前往 譚某 承租，位於高雄市○○路○○○號一樓住處，將譚某所有置放該址電腦主機內之第一級毒品海洛因及衣櫥內之第二級毒品大麻，運輸至高雄市左營區之麥當勞交付譚某。至同日八時三十分許，甲○○甫自衣櫥搬運出大麻三包（合計淨重五十八點三八公克，包裝重九點零八公克）、大麻煙三十支（合計淨重八點七七公克）、大麻種子三包（合計淨重二十點六三公克，包裝重三點一五公克），並自電腦主機內搬運出海洛因一包（淨重六百零一點六五公克，包裝重八十九點三二公克，純度百分之八十點四五，純質淨重四百八十四點零三公克），放在該址桌上，隨即為監視該址已久之法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）人員會同該局高雄市調查處人員，敲門而入，除當場扣得上開毒品外，並自電腦主機內起出尚未搬出之海洛因六包（合計淨重一百七十二點四公克，包裝重十四點二二公克，純度百分之八十點四五，純質淨重一百三十八點七公克）。
二、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）、北機組分別移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併辦。
理由
一、訊據被告甲○○固承認受男友丙○○所託，於查獲當日上午，騎機車前去譚某租住之高雄市○○路○○○號一樓拿取物品，再運送至高雄左營之麥當勞交付譚某等情，惟矢口否認知悉所拿取之物品為毒品，辯稱：譚某一向不讓其過問在外事務，受託之際，譚某並未告以係毒品，僅稱「貴重物品」，經其前往上址，自衣櫥中拿出一袋子，打開始發現係大麻，另其拆卸電腦主機面板，甫拿出一包物品，尚未打開，調查員即敲門表明身分，其立即開門讓調查員入內，經調查員告知始知該包物品係海洛因云云。惟查：
（一）本件於高雄市○○路○○○號一樓所查扣之物品，經送法務部調查局鑑定結果，其中編號一之白粉一包係海洛因（淨重六百零一點六五公克，包裝重八十九點三二公克，純度百分之八十點四五，純質淨重四百八十四點零三公克），編號二之白粉六包均係海洛因（合計淨重一百七十二點四公克，包裝重十四點二二公克，純度百分之八十點四五，純質淨重一百三十八點七公克），煙草三包均係大麻（合計淨重五十八點三八公克，包裝重九點零八公克），香煙三十支均係大麻煙（合計淨重八點七七公克），種子三包均係大麻種子（合計淨重二十點六三公克，包裝重三點一五公克），有法務部調查局八十九年四月十四日
（八九）陸一字第八九一三三七四七號（編號第000000000號）鑑定通知書附卷可稽（見原審卷第十七頁），分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品無誤。
（二）被告初於被查獲之際，曾於高雄市調處偵訊時自承當天係前往拿取藏放上址之海洛因及大麻等扣案之毒品（見偵查卷第二頁背面至第三頁）；並於檢察官初訊時陳稱知悉扣案物品為毒品（見偵查卷第二頁背面至第三頁）； 嗣北 機組借訊時，亦供稱受丙○○之託前去「將電腦主機內不屬於電腦零件的以膠帶綑綁之白色物品及放置於衣櫥內的袋子中的大麻拿出來給他，他會在左營的麥當勞二樓等我」（見偵查卷第三十一頁），顯見被告對於所取之物係毒品一節，應非毫無所悉。況且，被告於本院審理時亦自承曾施用過大麻，而其於被查獲當日所採尿液經送驗結果，亦呈現安非他命之陽性反應，有法務部調查局八十九年四月十一日第00000000號檢驗通知書附卷可憑，則其對於毒品早有所認識，是其前開自白應認與事實相符，堪信為真實。其於原審及本院審理時所辯不知所拿取者為毒品云云，顯屬狡飾之詞，不足採信。
（三）被告確係進入上址後，為監控丙○○已久之調查員所查獲，並自該處起出扣案之毒品等事實，復據證人即調查員 趙振宇 、 劉建軍 、 李重明 、 林聖智 等於原審證述甚詳（見原審卷第五十一至五十五頁、第七十四至七十九頁）。至於被告雖以證人李重明於作證時，曾證實伊要求被告開門，距被告開門間，只有數秒之時間等情，辯稱其於調查員敲門時即主動應門，並未有抗拒拖延或藏匿湮滅置放於床上毒品之行為，足認確實不知白色粉末係海洛因云云。然查，證人李重明於證述查獲本案之情節時，已證稱「原先我們要等張（即被告）出來再行查獲，但為防張湮滅證據，我們才去敲門，一開始張（即被告）不願開門，經我以腳踢門之後，張才開門，當時我並未表明身分，經門打開後始提示證件表明身分」（見原審卷第七十四頁背面至第七十五頁），是被告雖於數秒中前來開門，然被告於初經調查員敲門之際，顯非如其所辯，係主動應門，則應可認定。被告就證人李重明之證詞，斷章取義，亦非可採。
（四）至於公訴人以本案扣案毒品海洛因數量龐大，且現場另扣得電子磅秤、夾鏈袋等可供分裝之物，認被告與丙○○有共同營利之犯意，應係意圖販賣而持有毒品海洛因云云。查本案調查員原係監控丙○○出售海洛因罪嫌，又監聽結果，被告與譚某雖常有電話連繫，但未提到毒品等情，已據證人劉建軍、趙振宇證述在卷，而被告僅係前往拿取毒品當場被查獲，並無任何積極事證可資證明被告對於丙○○販賣毒品之犯行有所知悉及有所參與，自難遽認被告與丙○○係共同營利，意圖販賣而持有。況且，丙○○並未到案，現經通緝中，已據本院查明，其究竟是否為營利而有販入上開毒品之行為，尚屬存疑，故公訴人認被告有與丙○○共同營利而為本案，應與事實有間。
綜上，被告係受丙○○之託，前往譚某租住處，將毒品海洛因及大麻搬運輸送至左營交付譚某，而已著手搬運行為即被查獲等犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、按海洛因、大麻分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品，被告受丙○○所託，運輸第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻，並已著手於搬運行為而未果，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第五項之運輸第一級毒品未遂、運輸第二級毒品未遂罪，其非法持有海洛因及大麻之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。其以一運輸行為而犯前開二項罪名，為想像競合犯，應從較重之運輸第一級毒品罪論處。公訴意旨就被告運輸第一級毒品部分，誤以被告係與丙○○共同基於營利意圖，為販賣而持有，認所犯為毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪，尚有未合，惟起訴之有關「持有」之基本事實相同，應予變更起訴法條。至於被告運輸第二級毒品大麻部分（即八十九年度偵字第一五五九六號移送併辦部分，公訴人亦誤為意圖販賣而持有，應予變更適用之法條），雖未據檢察官提起公訴，然與已起訴之運輸第一級毒品海洛因部分，有想像競合犯之關係，為裁判上一罪，屬起訴效力所及，本院自得加以審判。查被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，爰依刑法第二十六條前段減輕其刑；次查，被告係000年0月0日出生，業據本院核對其身分證查對無誤，並有其戶政資料在卷可參，於本案事發之際為甫滿十八歲之人，因交友不慎，受人利用而罹重罪，情狀尚堪憫恕，併依刑法第五十九條之規定，遞予酌減其刑。原審就被告前開犯行，未詳查細酌，逕認不能證明犯罪而為其無罪之諭知，顯有未洽，公訴人上訴意旨指摘於此，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、扣案之海洛因一包（淨重六百零一點六五公克，包裝重八十九點三二公克，純質淨重四百八十四點零三公克），海洛因六包（合計淨重一百七十二點四公克，包裝重十四點二二公克，純質淨重一百三十八點七公克），大麻三包（合計淨重五十八點三八公克，包裝重九點零八公克）、大麻煙三十支（合計淨重八點七七公克）、大麻種子三包（合計淨重二十點六三公克，包裝重三點一五公克），分係毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，併予宣告沒收銷燬之。
四、公訴人移送併辦（即八十九年度偵字第一五五九六號部分）意旨另以：被告夥同丙○○共同基於販賣海洛因之概括犯意，於八十九年一月二十七日至同年二月二十九日，自泰、緬運輸海洛因來臺，於八十九年三月二十二日在高雄市○○路被查獲，當場並扣得九公釐之子彈一顆；調查員復前往桃園市○○路查獲譚某配偶乙○○（成年人，另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）之機車行李箱內置有淨重三十點二六公克之安非他命、淨重四點一五公克之大麻及安非他命吸食器等物，另被告驗尿結果呈安非他命陽性反應，有施用安非他命，因認被告與丙○○共犯毒品危害防制條例第四條第一項、第五條第二項、第十一條第三項、第十條第二項及槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項罪嫌等情，認該部分犯行與本案經起訴部分屬實質上一罪，有審判不可分之關係而移送併辦。惟查：
（一）訊據被告已一再堅詞否認上情，且本案被告並未與丙○○基於共同營利之犯意，非屬意圖販賣而持有毒品海洛因及大麻等情，業如前述。又被告與丙○○雖係同於八十九年一月二十七日出境，惟被告於同年二月二十六日即入境，丙○○則於八十九年二月二十九日始入境，有其二人之入出境資料附卷可憑，是並無任何事證可資證明被告與丙○○自國外運輸毒品來臺，被告該部分犯罪不能證明。至於調查員另自丙○○之配偶處起出之毒品，尤難認被告應同負其責。
（二）有關調查員自被告被查獲之現場雖查扣得子彈一顆，然該顆子彈並不在被告受託運輸之範圍，亦非自被告身上起出；另被告縱使有施用毒品犯行，核應先行依法聲請裁定為觀察勒戒，亦與本案之運輸毒品無涉。
是上開移送併辦部分，核均與本案前開認定有罪部分無裁判上或實質上一罪關係，本院無從併辦，應退回由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第五項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第二十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月二十三日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官楊貴雄
法官王麗莉法官林立華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖月女中華民國八十九年十一月二十四日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第五項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。