裁判字號：最高法院105年台上字第345號刑事判決
裁判日期：民國105年02月03日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決一○五年度台上字第三四五號上訴人 余奕威 上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十月七日第二審判決（一０四年度上訴字第二０八七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度少連偵字第五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○為成年人，與業經另案判處罪刑確定之少年張○○（人別資料詳卷）有原判決事實欄所載之於民國101年1月24日，共同以強暴方式至使被害人乙○○不能抗拒，強取被害人財物之犯行，甚為明確，因而維持第一審論上訴人以成年人與少年共同犯強盜罪（累犯），於依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法累犯之規定遞加重其刑後，量處有期徒刑5年2月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：㈠本案原審參與審判程序之法官為洪于智、何燕蓉、邱忠義，然於宣判時，法官卻為洪于智、宋松璟、邱忠義，宋松璟法官未參與本案之證據調查及言詞辯論，遽參與本案判決，已違反刑事訴訟法第379條第13款規定。且本案共同正犯張○○於案發時係未滿18歲之未成年人，縱認上訴人與張○○共同實施本件犯行，亦應無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，惟原判決遽以上開規定加重其刑，亦有適用法規不當之違法。㈡上訴人於第一審準備程序時，曾請求調查對上訴人有利之證據，並於第二審上訴理由中記載請求調查事項，復於原審準備程序時，請求傳喚被害人及張○○當庭對質，惟均遭法院以無調查之必要為由，予以捨棄，亦未敘明所憑理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢被害人於警詢時，未有其他足資辨識之頭像照片，僅憑現場監視錄影畫面翻拍照片進行「是非式」指認，已有違「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」應行「選擇式」指認之規定。且被害人於偵查及審判時所為證述，依法應具結而未具結，其證言應不得作為證據。惟原判決未有其他足資辨明上訴人犯行之直接證據，僅憑被害人之警詢筆錄及上訴人之認罪自白，遽為上訴人有罪認定，有採證違背證據法則之違法等語。
三、惟按：
㈠、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第13款固定有明文。惟此係指審判程序參與審理之法官與為判決之法官須一致而言。宣示判決不過係將已成立之判決宣示於外部，為判決成立後之程序，自不以參與審判之法官三人全體合議行之為必要，故刑事訴訟法第
313條明定：宣示判決，不以參與審判之法官為限。且原審104年9月23日之審判期日及104年10月7日之宣判期日，出席之法官均為審判長法官洪于智、陪席法官何燕蓉、邱忠義，有該二期日之筆錄在卷可稽（見原審卷第57至61、65頁）。
至於上訴意旨㈠所指之宋松璟法官，依卷內資料顯示，其參與者，為上訴人於原法院聲請具保停止羈押，經原法院於104年10月8日以104年度聲字第3241號駁回其聲請之裁定，此裁定非屬判決，無刑事訴訟法第379條第13款規定之適用。
㈡、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。」係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪者或其犯罪被害者之年齡作為加重刑罰之要件，且不以該行為人明知其年齡為必要，若具有不確定故意，仍有其適用。上訴人為成年人，少年張○○係83年6月某日出生，於為本案行為時，尚屬未滿18歲之少年，有張○○年籍資料在卷可稽，上訴人於第一審亦供稱：本件犯罪當時，伊知道張○○快要滿18歲等語（見104年度訴緝字第36號卷第28頁反面）。顯見身為成年人之上訴人於為本案犯行時，對共同正犯張○○係未滿18歲少年之情，有所認識。原判決因認上訴人有上開加重刑罰規定之適用，於法亦無不合。
㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若無關連性，或僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。原判決係依憑上訴人於警詢、檢察官偵訊、第一審及原審之自白，佐以被害人於警詢中就被害情節所為之指述及少年張○○於警詢中所為與上訴人供述相符之證述，並參酌上訴人與張○○於便利商店內在被害人身後之監視錄影畫面翻拍照片等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人確有為本案犯行。所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，其採證認事無何違反經驗、論理等證據法則之違誤可言。卷查上訴人及其辯護人於第一審之準備程序、審判程序，對卷內各項證據（包括上訴人、被害人、張○○之陳述）之證據能力及證明力，均表示沒有意見，未聲請調查任何證據，上訴人並為認罪之陳述；上訴人於上訴第二審後，在原審104年8月31日移審訊問及同年9月10日準備程序，於陳述上訴要旨時，皆陳稱：第一審判刑太重，伊跟被害人達成和解，賠償新台幣1萬元，犯罪事實伊承認，也認強盜罪云云，上訴人及其辯護人於該二期日對卷內各項證據之證據能力，係表示「沒有意見，有證據能力」，並均稱：沒有證據請求調查等語，嗣於原審104年9月23日審判期日，上訴人不僅表明捨棄其第二審上訴理由狀所載有關伊不知張○○去搶對方云云部分之答辯，且於原審審判長踐行調查證據程序時，上訴人及其辯護人對上揭證據之證明力，均表示沒有意見，復於原審審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人皆答稱：「沒有」，上訴人更於對被訴之強盜事實為認罪之表示後，在最後陳述時，陳稱：伊坦承犯行，對自己犯下之過錯也都承認，對於案件也沒有要調查，請給伊交保機會云云（見102年度訴緝字第76號卷第42至43、78至79頁、104年度他字第68號卷第33至35頁、104年度他字第95號卷第39頁、104年度訴緝字第36號卷第26至30頁、原審卷第29至
31、47至50、57至61頁）。況因上訴人始終認罪，且不爭執被害人之指述，被害人並未於檢察官偵查或法院審判時就被害情節為任何之證述，更無依法應具結而未具結之問題。原審未依職權傳喚被害人、張○○，贅為無益之調查，亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。
四、上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依首揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年二月三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官蔡國卿法官吳燦法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年二月十六日
ｖ