最高法院105年度台上字第340號刑事判決

裁判字號：最高法院105年台上字第340號刑事判決

裁判日期：民國105年02月03日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○五年度台上字第三四○號上訴人 陳文傑
王頌夫 唐恆立 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十月十三日第二審判決（一○四年度上訴字第四一六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○三年度偵字第七三五四、八四二三、一○三四二、一○三四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、唐恆立轉讓偽藥部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
至原判決有無違法，與上訴是否以違背法令為理由，係屬二事。本件原判決撤銷第一審關於上訴人唐恆立部分之科刑判決，改判仍論唐恆立以轉讓偽藥罪，計三罪，其中二罪各處有期徒刑三月，另一罪處有期徒刑七月，並均為相關從刑之宣告。
唐恆立上訴意旨略稱：（一）雖唐恆立所轉讓之 愷他 命屬固態，然是否即屬國內違法製造之偽藥，或為未經核准擅自輸入之禁藥，其成分、規格、性能、製法為何，是否符合藥事法第二十二條第二款所指之禁藥，並不明瞭。再者，市面上流通之毒品來源甚多，當不因醫療用之愷他命為注射液型態而推論其他型態之愷他命，均屬藥事法所規範之偽藥。又究竟唐恆立有無認識愷他命屬偽藥？未見原審有何調查或於判決理由中明白論述，僅以推論方式認定唐恆立明知所轉讓之愷他命為偽藥，有判決不備理由之違背法令。（二）雖然愷他命同屬毒品及禁藥，但依立法目的、規範密度及通常知識經驗之一般人理解，均可肯定「毒品」較「藥品」更具特定性，因此行為人於轉讓常見之愷他命時，法條競合之結果應論以毒品危害防制條例之罪，方屬正確。原判決以毫無學理依據之「重法優於輕法」、「後法優於前法」，以藥事法第八十三條第一項規定處斷，有判決適用法則不當之違背法令。（三）縱認為法條競合之結果應論以藥事法第八十三條第一項之罪名，然唐恆立既於偵查、審理時均自白犯罪，基於法條競合之「封鎖作用」之法律效果，以及保障被告權益，避免發生因立法者疏漏或適用法規者之錯誤適用，導致發生不合理之差別待遇現象，仍應有毒品危害防制條例第十七條第二項減輕法定刑之適用，方為妥適。原審認無毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，亦有判決不適用法則之違背法令。（四）唐恆立就被訴轉讓愷他命部分，均坦承犯行，犯後態度良好，犯罪情節不重，實有顯可憫恕之情形，應有刑法第五十九條減刑規定之適用。原判決未說明無刑法第五十九條適用之理由，有判決不備理由之違背法令等語。
惟查：（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定唐恆立先後三次轉讓愷他命與 蔡聖汶 等情，係依憑唐恆立偵查、審理中之自白，蔡聖汶之證述，通訊監察譯文及其他相關證據資料而為論斷。並說明：愷他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，亦經行政院公告為管制藥品管理條例之第三級管制藥品。第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第三十九條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第十六條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第五十七條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局函文為憑，足見如非依上開程序製造之愷他命，應非屬合法製造，而依唐恆立所述，亦足見其轉讓之愷他命均屬固態，而非注射劑液體，已堪認非屬合法製造，復無從證明其所持有、轉讓之愷他命係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則唐恆立所持有、轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無訛，其就此自難諉稱不知。又明知為偽藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故明知為偽藥即愷他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金）為重，是應依藥事法第八十三條第一項之規定處斷等旨。因而論唐恆立以犯藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而轉讓罪。原判決所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在卷可稽。既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理推論，且並未違背經驗法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指為違法。
（二）對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（本院二十七年上字第二六一五號判例意旨參照）。轉讓愷他命之行為，因藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第八十三條第一項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑之餘地。此為本院最近統一之見解。原判決本此見解，而認上訴人所犯轉讓偽藥罪，無從依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。並無違誤。上訴意旨執本院已不採之見解，徒以自己之說詞，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。
（三）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決以行為人之責任為基礎，於理由欄說明審酌唐恆立犯罪之一切情狀，就其所犯轉讓偽藥三罪，分別量處如首揭之刑，而轉讓偽藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬以下罰金，其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。且依唐恆立犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，經核並無判決不適用法則之違法情形。上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。
（四）綜上，唐恆立上訴意旨難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其關於轉讓偽藥部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
二、唐恆立販賣第三級毒品、陳文傑、王頌夫部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人於上訴書狀內並未聲明僅對原判決某一部分上訴，應視為對原判決全部上訴。唐恆立本件上訴並未聲明一部上訴，即應視為全部上訴。
又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。原判決論處上訴人唐恆立以販賣第三級毒品罪刑（三罪），論處上訴人陳文傑以販賣第三級毒品（十二罪）、轉讓偽藥（五罪）等罪刑，論處上訴人王頌夫以販賣第三級毒品罪刑（共四罪），上訴人等三人不服原判決，提起上訴，惟王頌夫、陳文傑並未敘述上訴理由，唐恆立就此部分亦未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其三人此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○五年二月三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官胡文傑法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年二月五日
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