裁判字號：臺灣臺中地方法院102年易字第2112號刑事判決
裁判日期：民國102年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度易字第2112號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告柯順和上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度毒偵字第1849號），本院判決如下：
主文柯順和施用第二級毒品，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、柯順和前因施用第二級毒品案件，先後經本院裁定送觀察、勒戒後，因均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國88年1月18日、88年9月2日執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以88年度偵字第1096號、88年度毒偵字第388號為不起訴處分確定。嗣又因施用毒品案件，經本院以89年度中簡字第153號判處有期徒刑4月確定，及臺灣桃園地方法院以90年度易字第1970號判決判處有期徒刑6月，並經臺灣高等法院駁回上訴確定（前揭徒刑6月，嗣經減刑為3月並與另案販賣毒品罪、偽造有價證券罪、寄藏改造手槍罪所處之有期徒刑5年、1年7月、1年《減為6月》定應執行刑為有期徒刑7年後，與前揭施用毒品之有期徒刑4月、88年間所犯販賣毒品等罪應執行刑4年4月接續執行，於99年2月4日假釋出監，未構成累犯）。詎其仍不知戒絕毒品，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年1月31日上午10時30分許回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次。嗣於102年1月31日上午10時30分許，柯順和以受保護管束人之身分前往臺中地檢署觀護人室接受採尿，因送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分後偵查起訴。理由
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，為刑事訴訟法第159條之5所明定。經查，本件有關以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4之規定者，業經被告於本院準備程序時表示無意見，並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人及被告於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此部分證據作成或取得時之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而得以之作為證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力；是以，查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、訊據被告柯順和坦承有於102年1月31日前往臺中地檢署接受採尿，且採集之尿液經送驗後確呈甲基安非他命陽性反應，惟否認有施用毒品犯行，其於偵查中辯稱：伊有服用多種感冒藥水，以致驗尿結果出現毒品反應等語；於本院則辯稱：採尿前三日，伊因酒醉睡著在居處客廳，當時友人綽號「 阿強 」、「 阿龍 」之人有施用甲基安非他命，伊因此吸到等語。經查：
㈠查依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之
檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，自足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院96年度台上字第7594號、97年度台上字第2016號判決意旨參照）。又施用毒品者，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時自尿中排出，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日(81)藥檢壹字第001156號函示明確。本件被告於102年1月31日10時30分許前往臺中地檢署觀護人室採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，該中心採取初步檢驗（EIA酵素免疫分析法）及確認檢驗（LC/MS/MS液相層析串聯式質譜法）之雙重檢驗方式，檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，有該中心102年2月21日尿液檢驗報告、臺中地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000)各1件在卷可憑（詳他字卷第15-16頁）。由此可知，本件除可排除偽陽性反應產生之可能外，亦足認被告確有於採尿前回溯96小時內施用第二級毒品甲基安非他命之情無訛。
㈡被告雖辯稱係因服用感冒藥致有毒品反應云云，惟經檢察官
將被告提出所服用之國安感冒液、五分珠藥粉、大德中醫診所中藥包、膠囊及粉紅色、白色藥丸等藥物，囑由行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，其中國安感冒液、五分珠藥粉、大德中醫診所中藥包、膠囊及白色藥丸均不含毒品危害防制條例列管之管制藥品成分，另粉紅色錠劑亦未檢出第二級毒品成分等情，有行政院衛生署草屯療養院102年4月29日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可佐（詳他字卷第36-39頁）。足見被告前揭所辯，顯不足採。
㈢被告又辯稱：因友人「阿強」、「阿龍」施用甲基安非他命
，伊在旁邊睡覺故而吸到等語，且稱：102年1月28日晚上10點之後，「阿強」「阿龍」在伊居處用甲基安非他命，當時其女友 李綾玲 有看見等語（詳本院卷第19頁）；惟查，證人李綾玲於本院審理時證稱：被告收留「阿強」住在我們租屋處，從1月住到5月間，「阿龍」則向我們分租房間，自
1月間起住了3個月，「阿強」常帶不同的人回來用白白的、不好的東西，「阿強」說是藥，是放在玻璃瓶裡用火燒，再吸食煙霧，有時在客廳，有時在房間用，我叫被告不要與那些人在一起，白天我不曾看過「阿強」用白色粉末而被告在旁邊躺的狀況，晚上我作大夜，都不在家；「阿龍」都關著門在房間，我不知道他有無施用安非他命，我不曾見過「 小黑 」、「阿龍」、「阿強」三人一起在我們住處的情形等語（詳本院卷第34-35頁）。依前揭證人所述，可知⑴被告不曾在「阿強」施用甲基安非他命時，與「阿強」同處；⑵證人不曾見過「阿龍」施用甲基安非他命；⑶證人晚上均因工作而不在家；從而，證人之證言無從據為有利於被告之認定。此外，被告復無法提供綽號「阿強」、「阿龍」者之真實姓名、年籍資料供本院調查其所陳內容之真實性，被告前揭所辯自亦不足採信。
㈣綜上所述，堪認被告確有於採尿前回溯96小時內施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參照最高法院95年第7次刑事庭會議決議）。查本案被告前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒執行完畢，嗣於88年、90年間，又因施用毒品案件，經法院判刑確定及執行等情，均如事實欄所載，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於前揭觀察、勒戒執行完畢後五年內，既仍因犯施用毒品案件，經法院判刑確定並執行在案，揆諸前開最高法院刑事庭會議決議意旨，因被告在觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，業有施用毒品之行為，則被告本次所為施用第二級毒品行為，即與五年後再犯之情形有別，無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴後依法論處。
四、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，被告非法施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用前後，持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前經觀察、勒戒之處分後，又因施用毒品案件經法院判刑及執行，猶未能戒絕毒品，仍犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒害之意志不堅，且於犯後未能坦認犯行，飾詞狡辯，難見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。公訴人雖具體求處被告有期徒刑11月，惟本院考量前開犯罪情節及本件尿液檢驗報告顯示甲基安非他命濃度閾值為528ng/ml後，認對被告處予如主文所示之刑罰，已足收懲儆之效，應附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，判決如主文。
本件經檢察官何建寬到庭執行職務。
中華民國102年11月14日
刑事第五庭法官李蓓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官何惠文中華民國102年11月14日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。