裁判字號：最高法院102年台上字第888號刑事判決
裁判日期：民國102年03月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第八八八號上訴人 張志煌 選任辯護人 林鴻文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十一月二十二日第二審判決（台灣高等法院一○一年度上訴字第二六九九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度偵字第一一九○九號、一○○年度毒偵字第一九○八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人張志煌係受 陳明慶 委託先代購買新台幣（下同）五百元之第二級毒品甲基安非他命，且上訴人交付甲基安非他命予陳明慶，並無賺取差價。原判決認上訴人意圖營利販賣甲基安非他命，未詳為記載所憑之證據，有理由不備之違法。㈡依通訊監察錄音內容，上訴人與陳明慶並無買賣毒品合意，原判決遽依證人陳明慶之證述，認上訴人有販賣第二級毒品犯行，有不適用法則、理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢上訴人已供出毒品來源為 蕭良桃 、 劉金助 等人，而蕭良桃、劉金助因販賣毒品罪在法院審理中，其等販賣甲基安非他命之價格即得查證，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
三、惟查原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品及定執行刑部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品累犯罪刑（處有期徒刑），已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對如何認定：上訴人係意圖營利販賣甲基安非他命；通訊監察錄音內容無從證明其僅係代向他人購毒或合資購毒，所辯係代購而無償轉讓毒品，為無足取；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查原判決係依憑證人陳明慶之證詞，上訴人自白交付甲基安非他命及收取金錢，卷附通訊監察書、勘驗筆錄、搜索票、搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、照片，扣案上訴人所有行動電話等證據資料，而認定上訴人意圖營利販賣甲基安非他命犯行，上訴意旨謂原判決僅採陳明慶證述為證據，尚屬無據。再上訴人及其辯護人於原審並未聲請傳喚證人蕭良桃、劉金助，原審未予傳喚，尚無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨或未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、施用第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
二、上訴人犯施用第二級毒品罪部分，原判決係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年三月七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官洪曉能法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月十一日
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