裁判字號： 臺灣 高等法院102年上訴字第2096號刑事判決
裁判日期：民國102年12月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2096號上訴人即被告陳 敬傑 選任辯護人 沈志成 律師
張錦春 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第1979號，中華民國102年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署〈已更名為臺灣新北地方法院檢察署〉101年度偵字第17938號、101年度偵字第18162號、101年度毒偵字第4945號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 陳敬傑 （綽號： 阿傑 ）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別以其所有FCXCE牌行動電話（內有行動電話門號0000000000號晶片卡1張，已扣案）、行動電話門號0000000000號之不詳廠牌行動電話（未扣案）、及行動電話門號0000000000號之不詳廠牌行動電話（未扣案）各1支，作為其販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，於附表事實欄所示時間、地點，以附表事實欄所示之聯絡方式、價格及數量，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予 林則緯 1次、 李志文 （綽號： 阿文 ）4次、陳 翔淵 （綽號： 香菸 ）7次、 陳柏勳 （綽號： 小四 ）3次、 康存 孝（綽號： 小康 ）3次及 毛春 梅（綽號： 阿醜 、 毛毛 ）2次（共計20次），嗣警方監聽其與 毛春梅 上開行動電話後，持臺灣新北地方法院核發之搜索票前往陳敬傑位於新北市○○區○○路○○○號2樓之住處執行搜索，當場扣得陳敬傑所有，上開供販毒使用FCXCE牌（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）行動電話1支及電子磅秤1臺，而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，且被告陳敬傑及其辯護人均對於上開證據之證據能力無意見而同意作為證據（見本院卷第78至79頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。查電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159條之5規定，審認有無證據能力（最高法院97年度台上字第6667號判決意旨參照）。
本院以下判決援引通訊監察譯文表所載有關被告與林則緯、李志文、 陳翔淵 、陳柏勳、 康存孝 、毛春梅（下稱林則緯等6人）彼此間使用上開門號之通話內容，係檢警機關依原審法院依據通訊保障及監察法規定核發通訊監察書所執行之監聽內容，有原審法院通訊監察書附卷可憑（見臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第17938號偵卷，下稱偵A卷，第56頁至第58頁反面、臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第18162號，第32頁至第36頁反面），自得採為對被告論罪之證據，且被告及其辯護人於本院準備程序中就本判決以下所援引之通訊監察譯文均表示無意見而同意作為證據使用（本院卷第79至80頁），被告復供明該等通訊監察譯文確為其與林則緯等6人之對話內容，而上揭通訊監察譯文，本院於審理時亦已依法踐行提示之調查證據程序，揆諸上開說明，本判決下述援引通訊監察譯文，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，迭據上訴人即被告陳敬傑於偵查、原審及本院審理時均自白不諱（偵A卷第218至221頁、第234至236頁、第256至259頁，原審卷第101頁反面、第207頁，本院卷第77頁反面、第158頁），且查：
㈠附表編號一所示之時間、地點、價格、數量，販賣甲基安非
他命予林則緯1次之事實，核與證人林則緯於警詢及偵查之證述情節相符（偵A卷第26頁、第161頁），並有被告與林則緯彼此使用上開門號之通訊監察譯文在卷可稽（偵A卷第71頁反面，編號126、127）。
㈡附表編號二至五所示之時間、地點、價格、數量，販賣甲基
安非他命予李志文4次之事實，核與證人李志文於偵查之證述情節相符（偵A卷第255頁正、反面），並有被告與李志文彼此使用上開門號之通訊監察譯文在卷可參（偵A卷第67頁反面、第72頁反面至第73頁，編號51、53、55、142、143、
153、154、156、157）。㈢附表編號六至十二所示之時間、地點、價格、數量，販賣甲
基安非他命予陳翔淵7次之事實，核與證人陳翔淵於警詢及偵查之證述情節相符（偵A卷第37至38頁、第148至150頁），並有被告與陳翔淵彼此使用上開門號之通訊監察譯文在卷可查（偵A卷第70頁反面至第71頁、第72頁反面至第74頁，編號105、106、111、112、144、150、155、168、169、175、176）。
㈣附表編號十三至十五所示之時間、地點、價格、數量，販賣
甲基安非他命予陳柏勳3次之事實，核與證人陳柏勳於警詢及偵查之證述情節相符（偵A卷第42頁正、反面、第155至156頁），並有被告與陳柏勳彼此使用上開門號之通訊監察譯文附卷可稽（偵A卷第68頁、第71頁反面、第74頁，編號62、63、130、174）。
㈤附表編號十六至十八所示之時間、地點、價格、數量，販賣
甲基安非他命予康存孝3次之事實，核與證人康存孝於警詢及偵查之證述情節相符（偵A卷第46頁反面至第47頁反面、第164頁反面至第165頁），並有被告與康存孝彼此使用上開門號之通訊監察譯文附卷可參（偵A卷第70、72頁，編號101、102、136、137）。
㈥附表編號十九、二十所示之時間、地點、價格、數量，販賣
甲基安非他命予毛春梅2次之事實，核與毛春梅於原審審理中之陳述情節相符（原審卷第181頁反面、第187頁反面），並有被告與毛春梅彼此使用上開門號之通訊監察譯文附卷足憑（偵A卷第54頁，編號76、77、157、158）。
二、次查被告為附表編號二、三、五犯行之交易地點係在新北市○○區○○路○○○號陳敬傑住所附近之OK便利商店，並非起訴書附表所示之7-11便利商店，此據證人李志文與被告供述明確（偵A卷第256頁反面）；又被告所為附表編號三之犯行時間，為101年6月8日16時2分許，非起訴書附表所載101年6月8日2時2分，有被告與李志文彼此使用上開門號之通訊監察譯文附卷可參（偵A卷第72頁反面）；另被告所為附表編號四之犯行地點，為新北市○○區○○路○○○號前蘋果周邊商品專賣店，亦非起訴書附表所載新北市○○區○○路○○○號陳敬傑住所附近之7-11便利商店，業據證人李志文於偵查中證述：我們約○○○區○○路○○○號前的蘋果電腦周邊商品的店見面等詞明確（偵A卷第255頁反面），核與被告於偵查中供述：我們約○○○區○○路○○○號前的蘋果電腦賣周邊商品的店見面等詞相符（見偵A卷第256頁反面），並有被告與李志文彼此使用上開門號之通訊監察譯文在卷可查（偵A卷第73頁）；被告所為附表編號十二之犯行，陳翔淵係以00-00000000公用電話與被告聯繫，並非起訴書附表所載之0000000000號，有被告與陳翔淵彼此使用上開門號之通訊監察譯文在卷可佐（偵A卷第74頁，編號175、176）；再被告所為附表編號十四之犯行地點為新北市○○區○○路IKEA門口，被告收取之價金為新臺幣（下同）3千元，亦非為起訴書附表所載新北市○○區○○路○○○號陳敬傑住所附近之OK便利商店，業據被告於原審審理中供述：交易地點為IKEA，金額應該是3千元等語（原審卷第207頁），並有被告與陳柏勳彼此使用上開門號之通訊監察譯文在卷足憑（見偵A卷第71頁反面，編號130）；又被告所為附表編號十五之犯行，陳柏勳與被告聯繫所使用之行動電話門號為0000000000號，並非起訴書附表所載之0000000000號，業據陳柏勳於偵查中證述：0000000000門號是我媽媽申辦的，有時是我在使用，我也有用過該門號與陳敬傑聯絡過等語明確（偵A卷第155頁），並有被告與陳柏勳彼此使用上開門號之通訊監察譯文在卷可佐（偵A卷第72頁，編號174）；末被告所為附表編號十七之犯行，康存孝與被告聯繫所使用之行動電話門號為0000000000號，並非起訴書附表所載之0000000000號，業據康存孝於偵查中證述：因為手機預付卡沒有錢，所以就借朋友的手機打給被告等語明確（偵A卷第165頁），核與被告於原審審理中供述：當時康存孝就是使用門號為0000000000號打電話給被告等語相符（原審卷第207頁），並有被告與康存孝彼此使用上開門號之通訊監察譯文在卷可佐（偵A卷第72頁，編號136、137）。是公訴意旨認：本件附表編號二、三、五犯行之交易地點為新北市○○區○○路○○○號陳敬傑住所附近之7-11便利商店；附表編號三之犯行時間為101年6月8日2時2分；附表編號四之犯行地點為新北市○○區○○路○○○號陳敬傑住所附近之7-11便利商店；附表編號十二陳翔淵係以公用電話與被告聯繫；附表編號十四之犯行地點為新北市○○區○○路○○○號陳敬傑住所附近之OK便利商店；附表編號十五陳柏勳聯繫被告所使用之門碼為0000000000號；附表編號十七之犯行， 康孝存 使用之門號為0000000000號等情，均有未洽，爰更正如本判決附表一編號二、三、四、五、十二、十四、十五、十七之所示，併此敘明。
三、再甲基安非他命為政府公告查禁之第二級毒品，量少價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，復有其獨特之販售通路及管道，無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同。況販賣第二級毒品為重罪，苟無利可圖，行為人當無甘冒遭查緝將處重刑之危險，平白將毒品無償或原價交付非密友或至親之理。職是，被告販入之價格當較其出售之價格為低，或價格縱屬相同，亦應有加以稀釋、扣留數量，從中賺取量差方式牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查，觀以被告販售甲基安非他命之價格如下：被告販賣0.3公克甲基安非他命予陳翔淵、康存孝、毛春梅之價格為1千元、販售甲基安非他命0.4公克予康孝存之價格為1千5百元、販售甲基安非他命0.5公克予林則緯、李志文、毛春梅之價格為2千元、販售甲基安非他命1公克予陳翔淵、陳柏勳之價格為3千元至3千5百元等情，佐以被告於偵查中自承：我跟毛毛（指毛春梅）不熟，我是以2千元的價格販賣
0.5公克之甲基安非他命予毛毛一詞明確（偵A卷第235頁反面），彰顯被告出售毒品價格會考量交易數量多寡以及販毒對象是否熟識等因素而改變，佐以被告於偵查中自承：之前我於偵查中稱我接到香菸、小四（筆錄誤繕為小志）、 阿康 要拿甲基安非他命（筆錄誤繕為安非他命）的電話後，都馬上去找 阿明 拿甲基安非他命，再轉手同樣價格給香菸、小四、阿康都是不實的等詞明確（偵A卷第235頁反面），是被告當無可能以無償或原價出售而未牟利之情，首堪認定。再被告就通訊監察譯文編號105、106、111、112、144、150、15
5、130、136、137、126（即起訴書附表編號一、六至十、
十四、十七）販賣予陳翔淵、陳柏勳、康存孝及林則緯等人之甲基安非他命部分，均是其向其友人綽號「阿明」者以3萬5千元之代價購得15公克甲基安非他命後轉賣一節，業據被告於偵查中供陳明確（偵A卷第234頁正、反面、第235頁正、反面、第258頁正、反面），是依照被告上開供述可知，被告向綽號「阿明」友人販入之甲基安非他命每1公克價格為2,333元（元以下四捨五入），均較被告前述販出之價格為低，其每次交易均因此獲有數百元不等之利益，是被告販入毒品甲基安非他命之價格較其每次販出之價格低廉，其有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，至為灼然，被告主觀上具有營利之意圖，亦堪認定。
叁、論罪科刑及駁回上訴之理由：
一、查甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第2款之規定，係屬第二級毒品，不得持有或販賣。是核被告所為（共計20次犯行），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪間，時間不同，販賣對象有別，顯係各別起意，應予分論併罰。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第19號判決處有期徒刑10月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院法院以97年度易字第159號判處應執行有期徒刑1年3月確定， 嗣上開 2案由臺灣臺北地方法院以97年度聲字第1160號裁定合併定應執行有期徒刑1年10月確定；又於民國98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審易字第326號判決處有期徒刑7月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第3130號判決處有期徒刑3月確定，嗣上開2案件由臺灣桃園地方法院以99年度聲字第1681號裁定合併應執行有期徒刑9月確定，經與前開有期徒刑1年6月部分接續執行，於100年2月11日假釋付保護管束而出監，並於100年4月10日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第33至52頁），其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之20罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑（被告所犯本件販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重）。又被告所涉附表編號一至十七、十九及二十之犯行於偵查時及原審審判中，均曾自白犯罪（偵A卷第218頁至第221頁、第234頁至第236頁、第256頁至第259頁，原審卷第101頁反面、第207頁）；至附表編號十八之犯行，檢察官於偵查中並未就該次犯行明確詢問被告，然被告曾於101年7月20日偵訊時供稱：想要對檢察官坦承有做的事情、承認販賣第二級毒品之犯行等語（偵A卷第235頁背面），應可寬認被告就此部分之犯行於偵查時亦曾自白犯罪，而被告亦於審判中自白附表編號十八之犯行，是被告所涉上開20次犯行，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與上開論處累犯部分，依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
二、原審經審理之結果，以被告所犯事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款等規定，並審酌被告前有多次施用、持有毒品前科，並經法院判決確定，有上揭前案紀錄表在卷可稽，其明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟仍從事本件販賣毒品犯行，戕害林則緯等6人之身心健康，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害；另衡酌本件被告自101年3月25日起至101年6月28日止，短短3個月，販賣甲基安非他命共計20次，交易數量達10.1公克、所得財物共計3萬5千5百元，且其明知刑責嚴重仍屢次故意犯罪，各應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效；另考量被告於偵查及審判中均曾自白，節省訴訟資源等一切情狀，分別量處如本判決附表主文欄所示之刑，而被告行為後，刑法第50條業已修正公佈並施行，本件被告所犯上開20罪，均屬不得易科罰金，因新舊法併合處罰之規定相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則適用裁判時刑法第50條第1項前段規定，就被告所犯20罪合併定其應執行刑為有期徒刑9年6月，並敘明公訴意旨雖請求就被告予以適當的併科罰金，惟查本件就被告定應執行刑後之刑期已達有期徒刑9年6月，犯罪所得亦遭沒收，已受相當嚴厲之刑罰，已無再併科罰金之必要。復就沒收部分說明：⑴被告如附表編號一至二十所示販賣第二級毒品之所得財物俱未扣案（各次販賣金額如附表事實欄所述），揆諸前開說明，仍均應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在其所犯各該次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之；⑵扣案之電子磅秤1臺，係被告所有，供上開20次販毒使用之物，業據被告於偵查時供明在卷（偵A卷第259頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該罪名項下均宣告沒收之；⑶按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之SIM卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102年度台上字第1286號判決要旨參照）。查扣案之FCXCE牌（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）之黑色手機1支，係被告所有，供本案附表編號一、二、六、七、十三、十四、十六、十七、二十販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡之工具，據被告於偵查中自承不諱（偵A卷第259頁反面）；至上開手機內之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，其申登人雖為 陳專清 ，有台灣大哥大資料查詢附卷可參（見原審卷第149頁），然被告於偵訊時供稱：該門號自申辦以來都由伊使用等語（偵A卷第218頁），則被告既然為實際管理使用之人，揆諸前開說明，則應以被告為所有人，而被告又以該門號及行動電話供附表編號一、二、六、七、十三、十四、十六、十七、二十販賣第二級毒品聯絡之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表編號一、二、六、七、十三、十四、十六、十七、二十所示罪刑之項下，併予宣告沒收。至被告附表編號三至五、八至十二、十五、十八所示各次販毒使用之行動電話門號0000000000號之不詳廠牌行動電話1支（含上開門號SIM卡1張）並未扣案，復據被告於偵查時供稱：該手機及SIM卡均已遺失不復存在（見偵A卷第218頁）；另被告供本案附表編號十九使用之行動電話門號0000000000號之不詳廠牌行動電話1支（含上開門號SIM卡1張）亦未扣案，且依卷附檢察官所提證據亦無從認定該行動電話及門號均屬被告所有及現仍存在，爰皆不予宣告沒收；⑷員警搜索被告時另扣案之IPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、SonyEricsson牌（含門號0000000000號SIM卡1張）之銀色行動電話1支、門號為0000000000號SIM卡1張（上開門號係置於前揭FCXCE牌行動電話內）、現金17萬7千元（見偵A卷第259頁），核與本案無關，不另為沒收之諭知。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
三、被告上訴意旨略以：㈠本案被告已供出其毒品來源上游為 黃秋戊 、 應時秋 2人，且其2人已因被告檢舉而查獲，雖遭查獲之犯罪事實與本案被告犯罪事實無直接之關聯，但毒品危害防制條例第17條第1項之規定並未限制遭查獲之案情必須與本案相關，被告既已供出上游毒品來源，當有毒品危害防制條例第17條第1項減輕規定之適用；㈡被告販賣第二級毒品予林則緯等人，交易次數雖有20次，惟交易數量總共僅約10.1公克，所得財物亦僅有3萬5千5百元而已，相較一般大盤毒梟之交易數量及獲利，其情節尚屬輕微，本案顯然情輕法重，尚可憫恕，原審疏未引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，尚有未洽，又被告犯後坦承犯行，犯後態度堪稱良好，原審逕予判處被告如附表所示之宣告刑，並定執行刑長達9年6月，實嫌過重等語。
四、惟查：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院102年度台上字第4028號判決參見，另同院102年度台上字第1219號、第2826號、第3632號、第3230號等判決亦均同此旨）。被告雖於原審及本院主張其就本件販賣毒品罪已供出毒品來源為 王正偉 、黃秋戊，然經原審及本院函請臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）查明結果，新北地檢署先後函覆：「尚在偵查中」、「並未因檢舉而查獲」、「...王正偉、黃秋戊部分，並未因陳敬傑於偵查中之供述而查獲」等節，有新北地檢署101年9月20日板檢玉致字101偵字第17938號函、101年11月9日板檢玉致101偵字第17938號函、102年11月14日新北檢玉致101偵17938字第349686號函在卷可參（原審卷第55、89頁、本院卷第148頁），是並未因被告之供述而查獲王正偉及黃秋戊；至於黃秋戊雖因施用第二級毒品經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第1839號、101年度毒偵字第2083號提起公訴，有該起訴書存卷可憑（見原審卷第123至124頁），然黃秋戊經起訴者係施用毒品犯行，且施用時間係101年8月及10月間，難認與被告本件販賣毒品犯行有何關聯性。又被告供述上游為應時秋部分，雖經新北地檢署分別以102年3月4日新北檢玉致101偵17938字311785號、102年10月7日新北檢玉致101偵17938字第341529號、102年11月14日新北檢玉致101偵17938字第349686號函覆稱：被告陳敬傑於偵查中供出毒品上游綽號「 阿秋 」之男子，業已查獲被告應時秋，由本署102年度偵字第1320號提起公訴等語，有上開函文及新北地檢署102年度偵字第1320號起訴書在卷足憑（原審卷第162頁至第165頁反面、本院卷第117至121頁、第148頁），應時秋雖經起訴販賣第二級毒品甲基安非他命，然依該起訴書犯罪事實之記載，其犯罪時間為101年8月、10月及11月，係在本件被告販賣毒品犯行時間（101年3月至6月間）之後，且販賣對象與陳敬傑無關。另依新北市政府警察局汐止分局102年11月11日新北警汐刑字第0000000000號函及檢附之該分局刑事案件移送書（見本院卷第132至136頁），雖載稱該分局因被告陳敬傑之檢舉，於101年10月5日查獲黃秋戊持有第二級毒品安非他命；於101年12月26日查獲應時秋販賣第二級毒品安非他命，並均移送臺灣士林地方法院檢察署偵辦等語，然被告所檢舉而查獲之黃秋戊持有毒品案件，顯與被告本件販賣毒品犯行無關，另應時秋該販賣第二級毒品犯行之犯罪時間為101年8月17日至101年12月26日（見汐止分局移送書「犯罪時間」欄之記載，本院卷第135頁），亦發生在本件被告販賣毒品犯行之後。綜上各該函文，固堪認警方及檢察官雖因被告陳敬傑之供述檢舉而查獲黃秋戊及應時秋，然均與被告販賣毒品之來源或犯行無關，黃秋戊及應時秋均非被告本件所販賣甲基安非他命毒品之上手，自無適用上開減刑規定之餘地。辯護人主張因被告陳敬傑檢舉而查獲之毒品來源上手共有黃秋戊及應時秋2人，且毒品危害防制條例第17條第1項之規定並未限制遭查獲之案情必須與本案相關，本件應依上開規定減輕其刑云云，據以指摘原審未適用該規定予以減輕為不當，即非可採。㈡量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。而犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。本件被告所犯販賣第二級毒品罪，其徒刑部分最輕法定刑為7年以上有期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，為3年6月以上有期徒刑，然斟酌本案被告販賣之次數多達20次，販賣之對象多達6人，販賣對象及次數甚多，其散布流通毒品之行為實已產生相當危害，且被告係基於營利意圖而為本案犯行，其與多人電話聯繫接洽後出售毒品，實難認為係出於特殊之原因與環境因素而為犯罪，客觀上難認為足以引起一般之同情，是以並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形，被告所犯本件販賣第二級毒品罪部分，即無適用刑法第59條之餘地，原審據以宣告附表所示之罪刑，並定應執行刑為有期徒刑9年6月，亦無過重情形。被告上訴主張本件應有刑法第59條規定之適用云云，揆諸上開說明，尚非可採。綜上，本件被告上訴所持各節，均無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國102年12月4日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官李幼妃法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俊偉中華民國102年12月5日附表：
┌──┬──────────────────┬──────────────┐│編號│事實│主文│├──┼──────────────────┼──────────────┤││林則緯於101年5月4日23時49分許，以其│陳敬傑販賣第二級毒品，累犯，││一│持用之行動電話門號0000000000號與陳敬│處有期徒刑叁年玖月，扣案之FC│││傑行動電話門號0000000000號聯繫，雙方│XCE牌（含行動電話門號│││議定由 林則瑋 以新臺幣（下同）2千元之│0000000000號SIM卡壹張）之黑│││價格購買0.5公克之甲基安非他命後，陳│色行動電話壹支及電子磅秤壹臺│││敬傑即於同年月5日凌晨零時15分許，在│，均沒收；未扣案之販賣毒品所│││新北市○○區○○路中油加油站旁交付│得新臺幣貳仟元沒收，如全部或│││0.5公克之甲基安非他命予林則緯，並當│一部不能沒收時，以其財產抵償│││場收受2千元以牟利。│之。│├──┼──────────────────┼──────────────┤││李志文（綽號：阿文）於101年4月26日19│陳敬傑販賣第二級毒品，累犯，││二│時51分許，以其行動電話門號0000000000│處有期徒刑叁年玖月，扣案之FC│││號與陳敬傑行動電話門號0000000000號聯│XCE牌（含行動電話門號│││繫，雙方議定由李志文以2千元之價格購│000000000號SIM卡壹張）之黑│││買0.5公克之甲基安非他命，陳敬傑旋即│色行動電話壹支及電子磅秤壹臺│││於同日20時11分許，在其位於新北市新莊│，均沒收；未扣案之販賣毒品所○○○區○○路○○○號住處附近之OK便利商店（│得新臺幣貳仟元沒收，如全部或│││起訴書附表誤載為7-11便利商店）交付│一部不能沒收時，以其財產抵償│││0.5公克之甲基安非他命予李志文，並當│之。│││場收受2千元以牟利。││├──┼──────────────────┼──────────────┤││李志文復於101年6月8日15時59分許，先│陳敬傑販賣第二級毒品，累犯，││三│以公用電話00-00000000號與陳敬傑行動│處有期徒刑叁年玖月，扣案之電│││電話門號0000000000號（未扣案）聯繫，│子磅秤壹臺沒收；未扣案之販賣│││雙方議定由李志文以2千元之價格購買0.5│毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如│││公克之甲基安非他命，嗣李志文於同日16│全部或一部不能沒收時，以其財│││時2分許（起訴書附表誤載為2時2分），│產抵償之。│││以其持用之行動電話門號0000000000號與││││陳敬傑上開門號聯繫，告知其已到達，陳││││敬傑遂於其上開住處附近之OK便利商店（││││起訴書附表誤載為7-11便利商店）交付││││0.5公克之甲基安非他命予李志文，並當││││場收受2千元以牟利。││├──┼──────────────────┼──────────────┤││李志文又於101年6月11日13時6分許，以│陳敬傑販賣第二級毒品，累犯，││四│公用電話00-00000000號與陳敬傑行動電│處有期徒刑叁年玖月，扣案之電│││話門號0000000000號（未扣案）聯繫，雙│子磅秤壹臺沒收；未扣案之販賣│││方議定由李志文以2千元之價格購買0.5公│毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如│││克之甲基安非他命，並約定在新北市新莊│全部或一部不能沒收時，以其財○○○區○○路○○○號蘋果電腦專賣店前交易（│產抵償之。│││起訴書附表誤載為陳敬傑上開住處附近之││││7-11便利商店），嗣李志文於同日13時15││││分許，以其持用之行動電話門號00000000││││00號與陳敬傑上開門號聯繫，表示其已到││││達約定地方，陳敬傑遂在上開地點交付││││0.5公克之甲基安非他命予李志文，並當││││場收受2千元以牟利。││├──┼──────────────────┼──────────────┤││李志文再於101年6月12日16時17分許，以│陳敬傑販賣第二級毒品，累犯，││五│公用電話00-00000000號與陳敬傑行動電│處有期徒刑叁年玖月，扣案之電│││話門號0000000000（未扣案）號聯繫，雙│子磅秤壹臺沒收；未扣案之販賣│││方議定由李志文以2千元之價格購買0.5公│毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如│││克之甲基安非他命，嗣李志文於同日16時│全部或一部不能沒收時，以其財│││20分許，以其持用之行動電話門號│產抵償之。│││0000000000號與陳敬傑上開門號聯繫，表││││示其已到達約定地方，陳敬傑遂在上開住││││處附近之OK便利商店（起訴書附表誤載為││││7-11便利商店）交付0.5公克之甲基安非││││他命予李志文，並當場收受2千元以牟利││││。││├──┼──────────────────┼──────────────┤││陳翔淵（綽號：香菸）於101年5月1日22│陳敬傑販賣第二級毒品，累犯，││六│時24分許，以其持用之行動電話門號0000│處有期徒刑肆年，扣案之FCXCE│││00000號與陳敬傑行動電話門號00000000│牌（含行動電話門號0000000000│││00號聯繫，雙方議定由陳翔淵以3千元之│號SIM卡壹張）之黑色行動電話│││價格購買1公克之甲基安非他命，陳敬傑│壹支及電子磅秤壹臺，均沒收；│││旋即於同日22時31分許，在其上開住處附│未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁│││近之7-11便利商店交付1公克之甲基安非│仟元沒收，如全部或一部不能沒│││他命予陳翔淵，並當場收受3千元以牟利│收時，以其財產抵償之。│││。││├──┼──────────────────┼──────────────┤││陳翔淵復於101年5月2日19時16分許，以│陳敬傑販賣第二級毒品，累犯，││七│其上開門號與陳敬傑行動電話門號│處有期徒刑叁年柒月，扣案之FC│││0000000000號聯繫，雙方議定由陳翔淵以│XCE牌（含行動電話門號│││1千元之價格購買0.3公克之甲基安非他│0000000000號SIM卡壹張）之黑│││命，陳敬傑旋即於同日19時22分許，在其│色行動電話壹支及電子磅秤壹臺│││上開住處附近之7-11便利商店交付0.3公│，均沒收；未扣案之販賣毒品所│││克之甲基安非他命予陳翔淵，並當場收受│得新臺幣壹仟元沒收，如全部或│││1千元以牟利。│一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│├──┼──────────────────┼──────────────┤││陳翔淵又於101年6月9日14時7分許，以其│陳敬傑販賣第二級毒品，累犯，││八│上開門號與陳敬傑行動電話門號00000000│處有期徒刑叁年柒月，扣案之電│││00號（未扣案）聯繫，雙方議定由陳翔淵│子磅秤壹臺沒收；未扣案之販賣│││以1千元之價格購買0.3公克之甲基安非│毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││他命，陳敬傑旋即於同日14時12分許（起│全部或一部不能沒收時，以其財│││訴書附表誤載為14時7分許），在其上開│產抵償之。│││住處附近之7-11便利商店交付0.3公克││││之甲基安非他命予陳翔淵，並當場收受1││││千元以牟利。││├──┼──────────────────┼──────────────┤││陳翔淵再於101年6月10日19時24分許，以│陳敬傑販賣第二級毒品，累犯，││九│其上開門號與陳敬傑行動電話門號│處有期徒刑叁年柒月，扣案之電│││0000000000號（未扣案）聯繫，雙方議定│子磅秤壹臺沒收；未扣案之販賣│││由陳翔淵以1千元之價格購買0.3公克之│毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││甲基安非他命，陳敬傑旋即要求陳翔淵稍│全部或一部不能沒收時，以其財│││後，在其上開住處附近之7-11便利商店交│產抵償之。│││付0.3公克之甲基安非他命予陳翔淵，並││││當場收受1千元以牟利。││├──┼──────────────────┼──────────────┤││陳翔淵另於101年6月12日14時9分許，以│陳敬傑販賣第二級毒品，累犯，││十│其上開門號與陳敬傑行動電話門號│處有期徒刑叁年柒月，扣案之電│││0000000000號（未扣案）聯繫，雙方議定│子磅秤壹臺沒收；未扣案之販賣│││由陳翔淵以1千元之價格購買0.3公克之│毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││甲基安非他命，陳敬傑旋即於同日14時9│全部或一部不能沒收時，以其財│││分許後某時許，在其上開住處附近之7-11│產抵償之。│││便利商店交付0.3公克之甲基安非他命予││││陳翔淵，並當場收受1千元以牟利。││││││├──┼──────────────────┼──────────────┤││陳翔淵於101年6月14日21時許，以其上開│陳敬傑販賣第二級毒品，累犯，││十一│門號與陳敬傑行動電話門號0000000000號│處有期徒刑叁年柒月，扣案之電│││（未扣案）聯繫，雙方議定由陳翔淵以1│子磅秤壹臺沒收；未扣案之販賣│││千元之價格購買0.3公克之甲基安非他命│毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││，陳敬傑旋即於同日21時3分許，在其上│全部或一部不能沒收時，以其財│││開住處附近之7-11便利商店交付0.3公克│產抵償之。│││之甲基安非他命予陳翔淵，並當場收受1││││千元以牟利。││├──┼──────────────────┼──────────────┤││陳翔淵於101年6月15日23時31分許，以公│陳敬傑販賣第二級毒品，累犯，││十二│用電話00-00000000（起訴書附表誤載為│處有期徒刑叁年柒月，扣案之電│││門號0000000000號）與陳敬傑行動電話門│子磅秤壹臺沒收；未扣案之販賣│││號0000000000號（未扣案）聯繫，雙方議│毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││定由陳翔淵以1千元之價格購買0.3公克之│全部或一部不能沒收時，以其財│││甲基安非他命，陳敬傑旋即於同年月6日│產抵償之。│││凌晨零時5分許，在其上開住處附近之7-││││11便利商店交付0.3公克之甲基安非他命││││予陳翔淵，並當場收受1千元以牟利。││├──┼──────────────────┼──────────────┤││陳柏勳（綽號：小四）於101年4月27日15│陳敬傑販賣第二級毒品，累犯，││十三│時57分許，以其持用之行動電話門號│處有期徒刑肆年，扣案之FCXCE│││0000000000號與陳敬傑行動電話門號│牌（含行動電話門號0000000000│││0000000000號聯繫，雙方議定由陳柏勳以│號SIM卡壹張）之黑色行動電話│││3千5百元之價格購買1公克之甲基安非│壹支及電子磅秤壹臺，均沒收；│││他命，陳敬傑旋即於同日17時21分許，在│未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁│││其上開住處附近之OK便利商店交付1公克│仟伍佰元沒收，如全部或一部不│││之甲基安非他命予陳柏勳，並當場收受3│能沒收時，以其財產抵償之。│││千5百元以牟利。││├──┼──────────────────┼──────────────┤││陳柏勳復於101年5月5日20時12分許，以│陳敬傑販賣第二級毒品，累犯，││十四│其上開門號與陳敬傑行動電話門號│處有期徒刑肆年，扣案之FCXCE│││00000000000號聯繫，雙方議定由陳柏勳│牌（含行動電話門號0000000000│││以3千元之價格購買1公克之甲基安非他│號SIM卡壹張）之黑色行動電話│││命，陳敬傑旋即於同日20時12分後某時許│壹支及電子磅秤壹臺，均沒收；│││，在新北市新莊區IKEA處（起訴書附表誤│未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁│││載為陳敬傑上開住處附近之OK便利商店）│仟元沒收，如全部或一部不能沒│││交付1公克之甲基安非他命予陳柏勳，並│收時，以其財產抵償之。│││當場收受3千元以牟利（起訴書附表誤載││││為3千5百元）。││├──┼──────────────────┼──────────────┤││陳柏勳又於101年6月15日20時58分許，以│陳敬傑販賣第二級毒品，累犯，││十五│其持用之行動電話門號0000000000號（起│處有期徒刑肆年，扣案之電子磅│││訴書附表誤載為0000000000號）與陳敬傑│秤壹臺沒收；未扣案之販賣毒品│││行動電話門號0000000000號（未扣案）聯│所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，如│││繫，雙方議定由陳柏勳以3千5百元之價格│全部或一部不能沒收時，以其財│││購買1公克之甲基安非他命，陳敬傑旋即│產抵償之。│││於同月16日凌晨零時21分許，在其上開住││││處附近之OK便利商店交付1公克之甲基安││││非他命予陳柏勳，並當場收受3千5百元以││││牟利。││├──┼──────────────────┼──────────────┤││康存孝（綽號：小康）於101年5月1日凌│陳敬傑販賣第二級毒品，累犯，││十六│晨1時40分許，以其持用之行動電話門號│處有期徒刑叁年捌月，扣案之FC│││0000000000號與陳敬傑行動電話門號│XCE牌（含行動電話門號│││00000000000號聯繫，雙方議定由康存孝│0000000000號SIM卡壹張）之黑│││以1千5百元之價格購買0.4公克之甲基│色行動電話壹支及電子磅秤壹臺│││安非他命，陳敬傑旋即於同日凌晨2時10│，均沒收；未扣案之販賣毒品所│││分許，在新北市新莊區IKEA門口附近交付│得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全│││1公克之甲基安非他命予康存孝，並當場│部或一部不能沒收時，以其財產│││收受1千5百元以牟利。│抵償之。│├──┼──────────────────┼──────────────┤││康存孝又於101年5月7日凌晨2時20分許│陳敬傑販賣第二級毒品，累犯，││十七│，以其持用之行動電話門號0000000000號│處有期徒刑叁年柒月，扣案之FC│││（起訴書附表誤載為0000000000號）與陳│XCE牌（含行動電話門號│││敬傑行動電話門號0000000000號聯繫，雙│0000000000號SIM卡壹張）之黑│││方議定由康存孝以1千元之價格購買0.3公│色行動電話壹支及電子磅秤壹臺│││克之甲基安非他命，陳敬傑旋即於同日凌│，均沒收；未扣案之販賣毒品所│││晨2時50分許，在其位上開住處附近之7-│得新臺幣壹仟元沒收，如全部或│││11便利商店交付1公克之甲基安非他命予│一部不能沒收時，以其財產抵償│││康存孝，並當場收受1千元以牟利。│之。│├──┼──────────────────┼──────────────┤││陳敬傑於101年6月28日某時許，以其行動│陳敬傑販賣第二級毒品，累犯，││十八│電話門號0000000000號（未扣案）與康存│處有期徒刑叁年柒月，扣案之電│││孝上開門號聯繫，詢問康存孝是否要購買│子磅秤壹臺沒收；未扣案之販賣│││毒品，雙方議定由康存孝以1千元之價格│毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││購買0.3公克之甲基安非他命，陳敬傑旋│全部或一部不能沒收時，以其財│││即於同日某時許，在其上開住處附近之7-│產抵償之。│││11便利商店交付1公克之甲基安非他命予││││康存孝，並當場收受1千元以牟利。││├──┼──────────────────┼──────────────┤││毛春梅（綽號：毛毛、阿醜）於101年3月│陳敬傑販賣第二級毒品，累犯，││十九│25日15時31分許，以其持用之行動電話門│處有期徒刑叁年玖月，扣案之電│││號0000000000與陳敬傑行動電話門號│子磅秤壹臺沒收；未扣案之販賣│││0000000000號聯繫（未扣案），雙方議定│毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如│││由毛春梅以2千元之價格購買0.5公克之│全部或一部不能沒收時，以其財│││甲基安非他命，陳敬傑旋即於同日某時許│產抵償之。│││，在新北市○○區○○路○○○號前交付││││0.5公克之甲基安非他命予毛春梅，並當││││場收受2千元以牟利。││├──┼──────────────────┼──────────────┤││毛春梅又於101年4月25日15時31分許，以│陳敬傑販賣第二級毒品，累犯，││二十│其持用之行動電話門號0000000000與陳敬│處有期徒刑叁年柒月，扣案之FC│││傑行動電話門號0000000000號聯繫，雙方│XCE牌（含行動電話門號│││議定由毛春梅以1千元之價格購買0.3公克│0000000000號SIM卡壹張）之黑│││之甲基安非他命，陳敬傑旋即於同日21時│色行動電話壹支及電子磅秤壹臺│││11分許，在其上開住處附近之7-11便利│，均沒收；未扣案之販賣毒品所│││商店交付0.3公克之甲基安非他命予毛春│得新臺幣壹仟元沒收，如全部或│││梅，並當場收受1千元以牟利。│一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│└──┴──────────────────┴──────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。