裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第1489號刑事判決
裁判日期：民國90年08月23日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上易字第一四八九號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度易字第二八二四號中華民國九十年五月八日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第五六九九、一三一三六號及併送併辦：八十九年度偵字第七四八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑柒月。
事實
一、乙○○，前有偽造文書、侵占、賭博、脫逃、傷害、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科（未構成累犯），仍不知悔悟，明知其經濟能力欠佳，且已被銀行列為拒絕往來戶，並無給付貨款之能力，竟於民國八十八年九月二十四日，先向 林淑蘭 承租位於臺中市○○路○段○○○號之房屋用以經營金順興公司，並自同年十月十八日起，未經設立登記，即以金順興公司名義對外經營珠寶買賣業務，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於八十八年十月十二日，在上開地點，偽稱金順興公司開設進貨之名義，向丁○○購買珠寶一批，總價新台幣（下同）五十六萬元，並交付分別以 賴保全 為發票人，臺中市第二信用合作社向上分社擔任付款人，支票號碼為ＭＨ0000000號，發票日為八十八年十二月十九日，票面金額為三十萬元及以 杜美齡 為發票人，彰化商業銀行北屯分行擔任付款人，支票號碼ＢＣ0000000號，票載發票日為八十八年十一月三十日，票面金額為二十六萬元之支票各一紙作為貨款之支付，後於八十八年十月十九日、十月二十日及十月二十六日，在上開地點，同樣以偽稱金順興公司開設進貨之名義，分別向丙○○購買珠寶三批，總價共計七十六萬六千八百四十元，乙○○則分別交付以賴保全為發票人，臺中市第二信用合作社向上分社擔任付款人，支票號碼分別為ＭＨ0000000號、ＭＨ0000000號，票載發票日分別為八十八年十月二十八日、八十八年十二月二十日，票面金額分別為五萬元、三十萬之支票各一紙及以乙○○為發票人、發票日為八十八年十月二十日，到期日為八十八年十一月十五日，票面金額分別為八萬三千元、十萬一千元之本票二紙予丙○○，並於同年月二十六日先預付現金五萬元，以取得丙○○之信任，致使丁○○、丙○○二人不疑有他，因而陷於錯誤，並如數將貨物交付乙○○。詎丁○○、丙○○二人將上開支票屆期提示，均因存款不足或已遭拒絕往來而未獲付款，且金順興公司於八十八年十一月中旬即停止營業，貨品搬運一空，丁○○、丙○○追討無著，始知受騙。
二、案經丙○○訴由臺中市警察局第一分局報請及丁○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移迭併案審理。
理由
一、訊據被告乙○○固不否認有於八十八年九月二十四日，向林淑蘭承租位於臺中市○○路○段○○○號之房屋用以經營金順興公司，並自同年十月十八日起，以金順興公司名義對外經營珠寶買賣業務及於上開時地分別向告訴人二人購買珠寶，及所交付告訴人之本票及支票均遭退票等事實，惟矢口否認有何違反公司法之公司未經登記經營公司業務及詐欺犯行，辯稱：伊當初戶頭內有三十九萬五千元，但因另一合夥人賴保全跟地下錢莊借錢，地下錢莊向他要錢，致銀樓無法繼續營業，伊無詐欺之意圖云云。惟查：
（一）被告未經公司設立登記，即以「金順興珠寶鐘錶公司」之名義，於前揭地點經營珠寶買賣業務，業據告訴人丁○○、丙○○指述綦詳，核與證人林淑蘭於偵查中證述相符，並有金順興公司名片、租賃契約書各一份在卷可稽，且經檢察官於偵查中函查經濟部中部辦公室結果，並無該公司設立登記或申請設立登記資料，此有經濟部中部辦公室八十九年二月十日經八九中辦三字第○八七一五一號函在卷可憑，被告復未能提出金順興公司之營利事業登記或公司統一編號等以供本院審酌，且被告於原審第一次審理時亦坦稱：金順興公司尚未經辦理設立登記即對外營業等語（詳見原審八十九年九月七日審判筆錄），足見被告確有未經公司登記而經營公司業務之不法情事甚為明確。
（二）復查，被告以金順興公司為名，分別向丙○○及丁○○購買珠寶，且其所交付用以供清償用之支票均遭退票事實，復據告訴人於偵審中指述明確，且有購買簽收單四紙、和解協議書二紙、支票三紙、本票二紙、退票理由單一紙在卷足憑。再查被告以賴保全名義簽發抵付貨款之臺中市第二信用合作社向上分社0000000號支票存款戶，係於八十八年十月六日新開戶，同年十月二十六日起即大量退票，嗣於同年十一月二十六日被列為拒絕往來戶之情，有賴保全開戶申請書一份、退票紀錄卡三紙、交易明細表一份附卷足稽，可知被告使用賴保全之前開支票帳戶，往來僅月餘即大量退票，且被告於原審理時亦自承伊先前已有拒絕往來戶之紀錄而無法申請支票等情，於本院調查時復坦稱：伊當時戶頭內有三十九萬七千元，目前仍對外欠債一千七百萬元，因八十四年三月左右，伊兒子倒別人之債務，伊欠親戚的錢就有一千五百多萬元；其於偵查時又稱：伊向丙○○購得之珠寶均已拿去典當繳貸款的錢無訛（八十九年度偵字第五六九九號卷七十頁反面）；是被告明知伊當時存款僅三十餘萬元，且已積欠高額之債務，顯無支付貸款使票據兌現之能力，竟仍向丙○○、丁○○購入價值高達一百三十二萬六千八百四十元之珠寶，並僅支付其中十萬元予丙○○，而將其買進之珠寶私下典當以繳付貸款之用，未供外買賣交易之用，可知被告向告訴人訂購珠寶時，確有惡意隱瞞無支付能力之事實，使告訴人誤信被告所交付之支票能如期兌付貨款，藉此詐騙被害人，使告訴人因之陷於錯誤甚明。又告訴人丁○○指稱其於八十八年十月十二日被告買珠寶後隔幾天，要向被告收錢時，發現金順興公司已停業，招牌也不在，被告所交付之支票均未兌現及告訴人丙○○指稱被告與其交易三次，所交付作為貨款之本票及支票均未兌現等情，為被告所不否認，益徵被告向告訴人訂購珠寶時，已無意解決本件債務，其有不法所有之詐欺意圖甚為明顯。且被告於起訴前達二年之久亦均未返還所訂購之貨物以解決本件債務，是被告乙○○有詐騙告訴人二人貨物之不法意圖灼然可見。因此被告辯稱其無詐欺之意圖，顯係事後卸責之詞，委不足採，其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係違反公司法第十九條第二項公司未經設立登記而以公司名義經營業務罪及犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告所犯公司未經設立登記而營業罪與詐欺取財罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之詐欺取財罪處斷。被告先後四次詐欺行為，時間緊湊，所犯構成要件相同罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。原審因之予以論科並從輕量處有期徒刑五月固非無見，但被告所詐騙之財物價值高達一百餘萬元，且明知無法兌現支票，仍持以向告訴人購買珠寶，用以典當繳納貸款之用，其犯罪動機及所生危害不淺，且於一審判決後，均未依照與告訴人丙○○及丁○○之和解契約履行和解條件，告訴人丁○○並稱；伊給過被告機會，一審於五月八日宣判，他說十日給錢，但均未如期履行，留的手機也是空號等語（本院九十年七月三十一日筆錄）；告訴人丙○○亦具狀表示被告未依約履行和解內容，欠缺和解誠意，請求從重量刑；顯見原審之量刑亦有失於輕縱，檢察官據此提起上訴，請求將原判決予以撤銷核屬有據，爰審酌被告素行不佳，前有偽造文書、侵占、賭博、脫逃、傷害、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科紀錄，竟仍不知審慎行事，明知已無支付貨款之能力，竟仍向告訴人詐購珠寶，造成告訴人損失非輕，並以無法兌現之支票作為付款工具，危害社會金融秩序匪淺，且犯後仍飾詞狡卸，於原審已返還告訴人部分珠寶，並以茶葉抵償等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑以示懲儆。
三、移送併辦意旨：略以被告乙○○於八十八年九月十日在台中市，持 莊京 易所簽發以豐原信用合作社為付款人之支票四紙，向 陳東松 調借同額現款四十八萬三千元，約定於同年九月三十日清償，詎屆期未依約清償，除另行交付杜美齡、賴保全所簽發之支票搪塞，用以換回先前所交付莊京易名義之支票，惟杜美齡、賴保全二人所簽發之支票經提示亦不獲兌現，因認被告亦與莊京易涉有共同詐欺罪嫌云云。訊据被告乙○○固不否認有向陳東松調借現款之事實，惟否認有詐欺之犯行，辯稱：伊因急需用錢，才向陳東松借錢，並未詐欺，且已與陳東松和解等語。按刑法詐欺取財罪之成立，以行為人意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。且查本件告訴人於檢察官偵查中稱：被告因與其父親相識，被告乃透過其朋友即一邱姓董事長再向其借錢等語，且被告當時亦確有提供權狀供擔保，足見告訴人之所以同意借錢之初，係因認其擔保足以清償其債務，並因舊識人情關係，始出借款項予被告，並非因被告施用詐術所致，且被告與告訴人雙方已同意分期付款，清償債務，亦有和解書一紙附卷足憑，是本件純屬民事債務糾葛，核與刑法詐欺罪之構成要件不符，即難以詐欺罪相繩。惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附予敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、公司法第十九條第二項、刑法第二條第一項前段、第五十六條、第三百三十九條第一項、第五十五條、罰金罰緩提高標準條例第一條前段、判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官謝說容右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官金珍華中華民國九十年八月二十四日附錄本案論罪科刑法條全文公司法第十九條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負其責；行為人有二人以上者，連帶負責，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
Ｋ