臺灣高等法院99年度上訴字第1291號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1291號刑事判決

裁判日期：民國99年07月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1291號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人法律扶助律師 慶啟群 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第69號，中華民國99年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵續字第277號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以94年度易字第641號判決判處應執行有期徒刑1年6月及以96年度聲減字第8號裁定減刑為應執行有期徒刑8月確定，於民國（下同）96年7月16日執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於96年
9月底、10月初某日，於成年人 楊宗 諭以電話聯絡甲○○後，即在臺北縣蘆洲市蘆洲國中對面之中國石油加油站見面， 楊宗諭 當場以身上所有之現金新台幣（下同）1000元，向甲○○購得約0.3公克（公訴人補充理由書誤載為3000元，1公克）之第二級毒品甲基安非他命；另於同年9月底、10月初某日，楊宗諭復以電話聯絡甲○○要買毒品，甲○○又在上開蘆洲國中對面之加油站，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命（約0.3公克）給楊宗諭。嗣於96年11月8日
18時許，為警持搜索票在臺北縣蘆洲市○○路○○○號7樓706室查獲甲○○與 陳嘉琪 ，並扣得甲○○與陳嘉琪供自己施用之第一級毒品海洛因17包（合計淨重42.85公克）、甲基安非他命3包（驗餘淨重2.505公克）、分裝用吸管2支、分裝袋341只、吸食器2組、研磨石臼1組、電子磅秤1台、已使用注射針筒1支、未使用注射針筒6支、帳單紙1張、分別插有門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡之手機4支。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
甲、程序方面：
一、證人楊宗諭在警詢、偵查中證述之證據能力及證人陳嘉琪、 陳茂村 於偵查中證述之證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人楊宗諭於警詢所為之證述，係屬被告以外之人所為之陳述，又未經法定具結程序，亦無合乎其他得為證據之法律規定，證人楊宗諭復證述其於警局遭刑求等情（見原審卷第91頁），是被告及辯護人主張前開證人警詢所為之證述無證據能力，核與前揭法條規定無違，因此，證人楊宗諭於警詢所為之證述無證據能力。至辯護人雖於法院審理時另主張被告之警詢、本案及另案偵查中之供述為審判外之陳述而無證據能力等語，惟按刑事訴訟法第159條第1項採行之傳聞法則，係針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範，是被告於審判外之言詞或書面陳述，自無傳聞法則之適用，辯護人之上開主張，顯有誤會，附此敘明。㈡按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第158條之3、第159條之1第2項分別定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇（96年度台上字第5673號參照）。辯護人迄本院言詞辯論終結前未具體指摘證人於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，而僅指摘證人之證述前後矛盾，甲○○與證人楊宗諭雙方有嫌隙之情，本院審酌人楊宗諭、陳嘉琪及陳茂村於偵查中向檢察官所為之證述，於證述前業經法定具結程序具結在案，有該結文1紙（見97年度偵續字第277號卷第196頁、第200頁、第213頁）在卷可證，既已具結以擔保其證言之可信性，且其於證述過程中全程錄音錄影，並無違法取證等瑕疵之存在，且證據力亦未明顯偏低，以資為證據並無不當，均應認具證據能力。
二、本件認定事實所引用之其餘卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告、辯護人對本案引用之其餘卷證資料之證據能力，於法院審理時並未表示爭執，復未於本院言詞辯論終結前表示異議，而卷內之文書證據及物證等，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之其餘卷證資料，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣甲基安非他命予楊宗諭之犯行，辯稱：我沒有販賣安非他命給楊宗諭，他所述不實，我有跟他電話聯繫，但都只是聊天，不是談買賣毒品的事。我有跟他關在北監同一舍房，我知道他有吸毒，我出獄後有跟他電話聯繫過1、2次，他想跟我借錢。毒品是我跟陳嘉琪一起購買，要一起施用的，不是要販賣的云云。
二、經查：㈠證人楊宗諭於偵查中證稱：我有向被告買1、2次甲基安非他
命，時間應該是在我收到被告傳給我簡訊之時間（96年10月21日）前一個月左右，地點都是在臺北縣蘆洲市蘆洲國中對面之中國石油加油站，我通常打電話給被告說，我要去找他，被告就知道我的意思，當場再看多少錢，他給我多少量毒品等語。於原審審理時亦證稱：我是透過被告購買毒品，地點都是在臺北縣蘆洲市蘆洲國中對面之中國石油加油站，共買了2次，每次都是只有買甲基安非他命，一次1、2千元買
0.3或0.4公克等語明確。而證人陳嘉琪亦證稱：被告有在賣毒品，甲基安非他命及海洛因都有，他和別人如何交易我並不清楚，被告曾經使用過「 阿雄 」作為綽號等語（見97年度偵續字第277號卷第200頁、原審卷第90頁反面至99頁）。被告於另案97年1月25日經警查獲，於檢察官偵查時亦自承：
我96年7月出監後，於96年9月底、10月初自己開始販毒，我賣的價錢都是甲基安非他命1公克，要價3500元到4000元等語（見臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第277號卷第37頁反面）。證人楊宗諭於偵查、原審證述向被告購買甲基安非他命之地點、次數尚屬一致，且證人楊宗諭所證購買毒品之時間、價格及數量復與被告所自承之上情亦無齟齬。另證人陳嘉琪與被告前為男女朋友，且被告於原審亦自承伊與證人陳嘉琪並無仇恨及債務糾紛（見原審卷第160頁正反面），自無誣陷被告之必要，再參酌證人陳嘉琪本有施用毒品之習慣，顯對毒品交易間密語及交易方式甚為熟悉，其於與被告共同生活中觀察被告言行舉止，仍迭次指述被告有販賣毒品之犯行，自足堪信實。是證人間所證之上述相符之情節，均堪予採信。又證人楊宗諭就購買毒品之數量雖先證稱：有向被告買甲基安非他命3000元，應該是1公克等語，惟經檢察官詢及重量時，證稱：是（交易時）當場再看多少錢，再給多少量之毒品；於原審審理既經具結且經檢察官、辯護人交互詰問，乃證述：每次都是買1、2千元，數量是0.3或
0.4公克等語，此復與其偵查中所證，當場再看多少錢給多少量，亦無齟齬，足堪採信，並據以為有利被告之認定，亦即認被告與證人楊宗諭是交易2次，每次數量約0.3公克，價格1千元。另證人楊宗諭於原審審理時所證稱：我是認識被告，藉由他幫我聯絡他的朋友，向他的朋友買毒品，所有交易都透過被告，但毒品確實不是向他買，因為毒品不是被告拿給我的，我錢也不是拿給被告，被告的那個朋友叫 小賴 等節，惟此與其先前所證向被告買毒品之情節不符，且衡酌證人楊宗諭本案前已有多項毒品前科，有被告全國刑案資料查註表附卷可稽（見97年度偵續字第277號卷第154至170頁），以其身處毒品交易環境多年及歷經多次偵審程序，斷無不知國家將科以販毒者嚴峻刑罰，則被告究係代為聯繫、代購、或實際販賣者？攸關其所涉罪名甚巨，證人楊宗諭又豈會在無辨識被告之身分及其所處角色下，將其於原審中所稱均未涉及本案毒品買賣實際洽談、交付之被告，於偵查中逕指為本案毒品交易之對象，而自陷誣告之危險。況被告於原審審理時亦否認有「小賴」此人及有代為聯繫之情，是證人楊宗諭於原審審理中所證：透過被告向被告之朋友小賴購買毒品之此部分情節，顯與事實不符，應係事後迴護偏袒被告所為之虛偽證述，實難採信。另被告雖於原審審理時辯稱：「（你與楊宗諭有無任何仇恨或債務糾紛？）有，大約在8、9月的時候，他跟我借了3萬多元，後來他就不見了」云云，惟此乃證人楊宗諭欠錢未還而逕行離去，顯然有愧於被告，又豈會日後更行誣陷被告之理，故此縱然屬實，亦難執此為被告有利之認定。又被告於本院審理時復辯稱：上揭臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第277號案件97年1月27日訊問筆錄內容沒錯，但我販賣毒品時間是在96年11月中旬以後之事，這時間之後我才有賣毒品，那時是因為被抓到緊張，日期記錯了，我在11月中旬以後才有賣安非他命及海洛因云云（見本院99年7月8日審判程序筆錄），惟被告前開所供販毒期間，與證人陳嘉琪上開證述契合，再觀諸被告該次筆錄之內容，其陳述條理分明，並無辭不達意或前後矛盾之情，其於本院審理時改稱因當時緊張，日期記錯了云云，顯係事後卸責之詞，委不足採。
㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告自始即否認有販賣甲基安非他命之情事，致無從得知其購入甲基安非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），又販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。參酌第二級毒品甲基安非他命，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，況被告與證人並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？又被告於警詢自承無業（見96年偵字第27515號卷第8頁），核與證人陳嘉琪於原審指述相符（見原審卷第97頁反面、第98頁），再衡酌被告及證人陳嘉琪所述每日毒品施用量（見原審卷第98頁反面、第159頁反面至第160頁），顯然所費不貲，益證被告於另案亦自承因為我自己有施用毒品成癮，為了滿足自己施用之需要，所以才去販毒（同上臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第277號卷第37頁反面），應屬實情。是被告主觀上當有營利之意圖，亦臻明確，亦堪認定。
㈢綜上所述，被告所辯上情，應係事後卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已堪認定。
三、論罪㈠被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，
業以施行。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。另被告並未於偵審中自白犯行，並無修正後毒品危害防制條例第17條第2項之適用，附此敘明。
㈡甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品，是核被告上開2次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品，復進而販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於所為上開2次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，且係分別所為，應予分論併罰。又被告前有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上刑之本案各罪，均為累犯，均應依法加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重者除外）。
四、原審以被告上開犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告素行欠佳，且於86年間因販賣第二級毒品，業經臺灣士林地方法院判處有期徒刑6年4月在案，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告不思依循正軌賺取金錢，竟無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣第二級毒品予楊宗諭施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，且助長毒品泛濫，兼衡其犯後否認犯罪，惡性非輕，及其犯罪所得有限、犯罪動機、目的、手法、智識程度等一切情狀，乃就其所犯販賣第二級毒品罪、二罪，各量處有期徒刑7年2月，並定其應執行之刑為有期徒刑9年，復說明：⑴如理由欄五所示應沒收之物、⑵如理由欄六所示不另為無罪之諭知。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、沒收：㈠本件被告販賣毒品甲基安非他命所得之價金，應依毒品危害
防制條例第19條第1項規定，於各該犯行之主文項內分別諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，則以被告之財產抵償之。
㈡至扣案之第一級毒品海洛因（合計淨重42.85公克，驗餘淨
重37.72公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重2.505公克）、分裝用吸管2支、分裝袋341只、吸食器2組、研磨石臼1組、電子磅秤1台、已使用注射針筒1支、未使用注射針筒6支等物，係被告供自己施用之毒品（詳後述）或施用毒品所用之物，均與本案無關，且已經他案（施用毒品之案件）諭知沒收銷燬或沒收，並經執行完畢，有處分命令可稽，本院自不得為沒收銷燬或沒收之諭知，另扣案之手機，依證人楊宗諭證稱：與被告之何門號手機聯絡已經忘記了，被告於96年10月21日傳給證人楊宗諭之簡訊亦表明「‧‧‧對不起手機又掉了‧‧‧」，是顯無事證證明被告是以扣案手機與證人楊宗諭連絡販賣毒品，是插有門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡之手機（含SIM卡）4支，另帳單1張，均顯與本案無關，自亦無從為沒收之諭知。
六、不另為無罪之諭知按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立。意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為（最高法院92年度台上字第7046號、第2641號判決意旨可資參照）。本件起訴事實經到庭檢察官更正為被告於96年10月間販入甲基安非他命後，販賣甲基安非他命予楊宗諭2次，依此，被告販入甲基安非他命後，先1次賣出，此第1次之賣出行為，應認與販入毒品之行為屬單一犯意之接續行為，成立一罪，其後被告再販賣1次甲基安非他命予楊宗諭，自另成立一罪，核先敘明。原審檢察官補充理由書雖復認被告96年10月間以一販入海洛因、甲基安非他命之行為同時觸犯販賣第一級、第二級毒品罪，係一行為觸犯毒品危害防制條例第1項、第2項之罪嫌，應從一重販賣海洛因之罪處斷云云。惟查：
㈠證人陳嘉琪證稱：烏龜的本名我忘了，他都會拿海洛因及（
甲基）安非他命給被告，什麼原因我不曉得，多少份量我不清楚，地點在（台北縣）三重市，被告拿到毒品後拿去幹麼我也不曉得，帳單被告叫我寫的，被告後來有跟我說是賣毒品的錢，賣毒品對方欠的錢，是海洛因或（甲基）安非他命我就不清楚了等語。證人楊宗諭證稱：因為被告有在賣一、二級毒品，簡訊內容是跟大家說他有賣毒品。我收到被告所傳的簡訊以後也沒有再跟被告聯繫等語。證人陳茂村證稱：我96年10月、11月收到簡訊，我也不知道簡訊是什麼意思（見97年度偵續字第277號卷第194頁、第198頁、第212頁、原審卷第91頁、第98頁）。是上開證人均未指證有人實際向被告購買海洛因，或被告確有於96年10月間某日有販入海洛因、甲基安非他命之行為。
㈡再者，證人楊宗諭證稱：有於96年10月21日收到卷內所附內
容「我是阿雄，也是 小李 ，對不起我手機又掉了，現在我的新號碼0000000000、0000000000、0000000000請大家記得，謝謝」之簡訊，但是我也沒有與被告連絡等語。證人陳茂村亦證稱：有於96年10月、11月收到內容為「前幾天出了點小事，赴他鄉遊玩躲避。正因如此，害得大家找不到我，導致大家無法處理，生活做習全亂了，如今我已安然無事，惟～僅以最優惠價回饋於大家。從現在開始，消費一筆加送百分之三十之份量。同時不會因為加量而品質會有所改變。如有品質不良之情形，保證退還現金。從現在起到11月5日為止。＜松＞（陳）／李＼」之簡訊，可是我也不知道內容是何意思，傳簡訊的人是何人等語（見97年度偵續字第277號卷第212頁）。而被告亦於警詢時自承發送上開簡訊，是其後翻異其詞，辯稱沒發送云云，固不足採信，惟毒品危害防制條例並無處罰預備販賣毒品之行為，且上開簡訊內容亦均無被告確有於96年10月間基於該簡訊內容，意圖販賣而販入海洛因或甲基安非他命之事證，自無從以被告有製發簡訊發散毒品之訊息，而推認被告有循此即販入毒品之犯行，或販賣海洛因及甲基安非他命之行為，換言之，被告非無可能先以簡訊徵詢施用毒品者有無意願購買毒品，待確有買家聯繫購毒後，再設法取得毒品販賣，亦即僅能認定被告有招攬買家之預備販毒行為，尚難認定已達販毒之著手程度。
㈢又起訴書所指之帳單：「阿龍2200、大尾9000、 小六 1錢、
呆300、忠3500、淡水阿弟1000、春5000減半克」，證人陳嘉琪雖於偵查中證述如上，惟於原審審理時則證稱：都沒有帳單上所指之這些人等語（見原審卷第99頁），自亦無從以帳單證明被告有於96年10月間某日有販入海洛因、甲基安非他命之事證自明，且扣案之海洛因、甲基安非他命，被告一再指稱係供自己及陳嘉琪施用，而始終否認販賣之情，且於原審及本院審理時均供稱係查獲當日始購入，而卷內亦查無積極事證證明有其他扣案毒品，且該等毒品係因應被告前開簡訊而購入，或曾販賣其中部分毒品予楊宗諭、或其他購毒者，是原審到庭檢察官補充理由書所指被告96年10月間某日有販入不詳數量之甲基安非他命、海洛因之情節，尚屬臆測。雖依證人陳嘉琪所證：被告多次向烏龜拿（甲基）安非他命、海洛因等語，惟被告本身、當時共同生活之證人陳嘉琪即有在施用海洛因、甲基安非他命之行為，當可能為自用而購入。而證人楊宗諭向被告購買甲基安非他命之時間，證人楊宗諭或證稱：詳細時間忘記了，或證稱應該是收到簡訊（96年10月21日）之前1個月左右等語（詳參原審卷第90頁反面、97年度偵續字第277號卷第198頁），依此推算證人楊宗諭購買甲基安非他命之時間應係96年9月底、10月初某日。
又被告於另案97年1月27偵查中供稱：我因為施用毒品成癮，於96年9月底、10月初開始自己販賣，與證人所供向其購買毒品之時間並無齟齬，惟此只能證明被告於證人楊宗諭二次要向被告購買毒品之時，被告均有毒品可資交易而已，而衡情毒品交易樣態甚多，被告亦可臨時向藥頭購入毒品以供販賣之用，是本案並無積極證據證明被告於96年10月初即意圖販賣而一併販入大量第一、二級毒品備用，並從中販賣部分甲基安非他命予楊宗諭之行為，洵無疑義。綜上，公訴人認被告有於96年10月間一行為販入海洛因及甲基安非他命之行為云云，顯屬率斷。惟公訴人認被告96年10月間某日之販入毒品之行為及其後第1次販賣甲基安非他命予楊宗諭之行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，是就販入海洛因之部分爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意後，持續以門號0000000000、0000000000號行動電話發送如附表之簡訊予楊宗諭使用之門號0000000000號行動電話、陳茂村使用之門號0000000000號行動電話，告知他人其欲販賣第一級毒品之訊息，如有交易完成但賒帳者，再請不知交易詳情之陳嘉琪加以記錄。復於96年11月8日上午某時，在其臺北縣蘆洲市○○路○○○號7樓706室，以10萬元之價格向前開綽號「烏龜」之男子販入數量不詳之海洛因，嗣為警於同日18時許持搜索票在其上開住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因17包（合計淨重42.85公克）、甲基安非他命3包（驗餘淨重2.505公克）、分裝用吸管2支、分裝袋341只、吸食器2組、研磨石臼1組、電子磅秤1台、已使用注射針筒1支、未使用注射針筒6支、帳單紙1張、分別插有門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡之手機4支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。其立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴‧‧‧檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任」。因此，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。且法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。是以，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨及94年度台上字第2033號判決要旨參照）。
三、公訴人認被告96年11月8日購買海洛因涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，係以被告甲○○之供述，證人楊宗諭、陳嘉琪、陳茂村之證述，通聯記錄、簡訊內容、扣案之帳單、臺北監獄舍房資料及扣案之第一級毒品海洛因，為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：在96年10月8日上午在臺北縣蘆洲市○○路○○○號7樓706室，我跟陳嘉琪一起以10萬元向綽號「烏龜」購買扣案的海洛因17包及安非他命3包，因買多價錢較便宜，所以才買了10萬元的量，海洛因是我們2人要施用的，不是要販賣的，我們上午買，下午就被查獲了等語。
四、經查：被告於另案偵查中自承：我自96年7月出監後，於96年9月底、10月初自己開始販毒，我賣的價錢都是甲基安非他命1公克，要價3500元到4000元、海洛因5000元4分之1錢等語，於原審審理時則供稱：我確實有上開偵查筆錄中坦承販賣毒品，只是時間不對等語（見臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第277號卷第37頁反面、原審卷161頁），固可認定被告有販賣第一級毒品海洛因之意圖，且於96年11月8日18時許，警方持搜索票在臺北縣蘆洲市○○路○○○號7樓706室查獲時，亦扣得第一級毒品海洛因17包（合計淨重42.85公克）等物，惟被告始終堅稱係供自己及陳嘉琪施用，而否認供販賣之情。按刑法56條關於「連續犯」之規定，前於94年2月2日修正時已予刪除，並已於95年7月1日起施行，依其修正理由說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。則對於刑法修正，刪除連續犯規定後之多次犯罪行為，應以採一罪一罰為原則，始符立法本旨。依此，即應就被告每次犯行（販賣意圖、時間、地點、對象、數量）詳加確認，無從以被告之前曾起意販賣毒品，或其後有販賣毒品之行為，即推認被告每次購買毒品之行為，均基於販賣之意圖而販入，是仍應就起訴所指之販賣時間，認定當時主觀之犯意及客觀之事實，否則無疑回歸廢止前之刑法第56條連續犯之概括犯意，至為明確。查被告雖有製發簡訊，惟並無證據證明有人因為收到上開簡訊而回傳之資料，此亦據證人楊宗諭、陳茂村證述如上，顯見並未有因上開簡訊而達到買賣毒品之合致存在之具體事證。另有關扣案之帳單1張，其上亦並無被告有關被告販賣海洛因之紀錄，雖證人陳嘉琪曾證述：帳單被告叫我寫的，被告後來有跟我說是賣毒品的錢，賣毒品對方欠的錢，惟亦證稱：是海洛因或（甲基）安非他命我就不清楚了等語，且其後於原審審理復證稱：並沒有這些人，帳單上是何意思我不知道，我也沒有問被告等語（見97年度偵續字第277號卷第194頁、原審卷第96頁至第98頁），是亦無從以該帳單1張認定被告販賣海洛因，至為明確。
再參酌被告本身是吸毒成癮後才起意販毒，且無收入，海洛因除自己施用，其女友陳嘉琪也一起施用，此分據被告、證人陳嘉琪證述在卷，是被告在沒人向其購買毒品之情形下，借錢購買毒品，滿足自己、陳嘉琪施用之需求以免除毒癮發作提藥之苦，合乎常情，此除被告一再如此表述外，並有已使用之注射針筒扣案及被告查獲時之尿液檢驗可證，足認被告上開辯解，仍堪採信。是被告於96年11月8日購買之毒品應係僅供己及陳嘉琪施用，檢察官所指被告意圖販賣而販入系爭毒品，顯無任何證據可供證明，尚難執為被告不利之認定。
五、綜上所述，本案依公訴人所提上開事證，尚不足使所指被告販賣第一級毒品之犯罪事實達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極證據可資證明被告有公訴人所指販賣第一級毒品犯行，原審以不能證明被告此部分犯罪，而諭知其無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨雖認：依文獻記載一般人每日最高施用量，該扣案之海洛因，需166天方可施用完畢，被告既無工作維生，卻願意預先支付大筆金錢購買毒品，應係為出售而販入毒品無訛等語，惟查依檢察官所提出之法務部調查局函件，亦已表示吸毒者係非正常方式施用藥物，其用量、次數均不在控制狀況下，實際用藥量之變異幅度有可能較正常使用者大的多等語，是檢察官逕以一般人每日最高使用劑量，評估本案扣案之第一級毒品海洛因施用完畢所需天數，已非全然客觀。況一次性購入相當數量之毒品，可大幅壓低其購入價格，此乃眾所周知之事，被告、證人陳嘉琪（陳嘉琪部分有正當工作）當時既均已施用毒品成癮，當可能考量渠等財力仍可負擔下，一次購入相當數量之海洛因，以避免分次購入在價格上之價差損失，且依本案扣案海洛因，其純質淨重為20.01公克，尚非屬鉅量，亦難謂悖於供二人施用之目的而購入之情，是檢察官執以上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國99年7月22日
刑事第八庭審判長法官張傳栗
法官劉嶽承法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李家敏中華民國99年7月23日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。