裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1165號刑事判決
裁判日期：民國99年07月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1165號上訴人即被告甲○○選任辯護人法律扶助律師 陳德聰 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第1109號，中華民國99年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第4326號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月；扣案之便利貼紙參張、電子磅秤壹台、分裝袋陸包、行動電話壹支（含SIM卡號碼0000000000、序號000000000000000）均沒收之；販賣第三級毒品所得財物新台幣參佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月；扣案之Ｋ（愷）他命（Ketamine）計壹大包（驗餘淨重參拾點陸肆參伍公克，含包裝袋）、便利貼紙參張、電子磅秤壹台、分裝袋陸包、行動電話壹支（含SIM卡號碼0000000
000、序號000000000000000）均沒收之；販賣第三級毒毒品所得財物新台幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之甲基安非他命（Methamphetamine）捌小包（驗餘淨重壹拾點伍柒伍陸公克，含包裝袋）均沒收銷燬之；扣案之便利貼紙參張、電子磅秤壹台、分裝袋陸包、行動電話壹支（含SIM卡號碼0000000000、序號000000000000000）均沒收；販賣第二級毒品所得財物新台幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑玖年陸月；扣案之甲基安非他命（Methamphetamine）捌小包（驗餘淨重壹拾點伍柒伍陸公克，含包裝袋）均沒收銷燬之；扣案之Ｋ（愷）他命（Ketamine）計壹大包（驗餘淨重參拾點陸肆參伍公克，含包裝袋）、便利貼紙參張、電子磅秤壹台、分裝袋陸包、行動電話壹支（含SIM卡號碼0000000000、序號000000000000000）均沒收；販賣第二級、第三級毒品所得財物合計新台幣玖仟捌佰元均沒收之，如一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院檢察署於以97年度毒偵字第1599號案件聲請簡易判決處刑，原審即臺灣基隆地方法院於97年9月22日，以97年度基簡字第1020號判處有期徒刑3月確定，於98年3月31日縮短刑期期滿，同年4月1日執行完畢出監（本案成立累犯）。
二、甲○○仍不知悔改，明知甲基安非他命（Methamphetamine）、Ｋ（愷）他命（Ketamine）分別為毒品危害防制條例第2條所規定之第2、3級毒品，依法不得製造、運輸、販賣或持有；竟共同意圖營利，與陳 俊嘉 （另由警追查偵辦）基於販賣第2級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）及第3級毒品Ｋ（愷）他命之犯意聯絡，由 陳俊 嘉於不詳時間，在不詳地點，以不詳之價格，向身分不詳之成年男子，購買數量不詳之毒品甲基安非他命與Ｋ（愷）他命，除供自己施用外，於98年9月22日下午19許，在基隆市○○路○○巷○○○號6樓 陳俊嘉 之住處，出售第3級毒品「Ｋ（愷）他命」l公克予 黃晨祐 （綽號「 小佑 」），價款新台幣（下同）300元；於98年9月22日晚上約23時許，復在同前址樓下，出售第3級毒品「Ｋ（愷）他命」3.5公克予黃晨祐，價款2,000元；於8年9月23日凌晨1時30分許，復在同前陳俊嘉住處，出售第2級毒品甲基安非他命5公克予綽號「 笑哥 」之成年人，價款7,500元（當場收5,000元，尚欠2,500元）。
三、嗣甲○○依陳俊嘉之指示，持陳俊嘉交付之第2級品甲基安非他命及第3級毒品Ｋ（愷）他命，駕駛由陳俊嘉向案外人 余文中 所借之車牌號碼「7755-MU號」自小客車，伺機販售圖利，於98年9月23日凌晨3時30分許，駛經基隆市○○區○○○路131之24號大武崙郵局前，為警盤查而查獲，當場在車內扣得第3級毒品Ｋ（愷）他命計1大包（總毛重計31.574公克、驗餘淨重30.6435公克）、第2級毒品甲基安非他命8小包（總毛重計11.356公克、驗餘淨重10.5756公克）、共同被告陳俊嘉所有，供販賣前開毒品所用、電子磅秤1台、便利貼紙3紙、行動電話1支（序號000000000000000），供預備供販賣前開毒品使用之分裝袋6包，及販賣毒品所得現款共計新台幣(下同)7,300元（其中販賣第二級毒品所得5,000元、販賣第三級毒品所得各為300元及2000元）。
四、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，當事人於本院審判期日中均未與爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件上訴人即被告甲○○，於檢察官起訴移送原審法院行訊問程序時，起初承認檢察官起訴之所有犯罪事實，嗣辯稱：
「查獲物品不知道是誰的，因車子是向陳俊嘉借的。」；於原審準備程序時承認有幫陳俊嘉記載三張便利貼紙，然矢口否認檢察官起訴之犯罪事實，辯稱：「我沒有依指示拿毒品給人家」云云；在本院審理理時復辯稱：「我沒有意圖販賣而持有，亦未販賣毒品，那些毒品原來就放在車上的，不是我的。」、「扣案的毒品、磅秤分裝袋等都不是我的，車子是我跟我朋友陳俊嘉借的，我不知道這些東西是誰的，是在車上查到的。」、「警訊時是我當時在警局隨便說的，是警察要我承認東西是我的，否則要將我收押，我才說東西是陳俊嘉的。警察一直說車上有這些東西，你跟陳俊嘉怎麼可能不知道，我真的沒有賣毒品。」云云；其選任辯護人陳律師為被告辯護稱：「被告稱扣案安非他命不是他的，我們可以看到偵查卷第39頁被告移送檢察官偵查時就有說過扣案的東西不是他的，本案原審傳訊過實際車主 余文忠 ，他也證述車子借給陳俊嘉一個月了；被告借車載女友，並不知車尚有這些東西。被告從第一次筆錄可以看出他完全否認，但第二次筆錄他馬上回答是我，是因為他怕牽連女朋友移送偵辦，不得不承認扣案安非他命為其所有。」等語。
二、本院查：
（一）本件被告甲○○委於98年9月23日凌晨3時30分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，行經基隆市○○區○○○路131之24號大武崙郵局前為警盤查，在車內為警扣得第3級毒品Ｋ（愷）他命計1大包（總毛重計31.574公克、驗餘淨重30.6435公克）、第2級毒品甲基安非他命8小包（總毛重計11.356公克、驗餘淨重10.5756公克）、分裝袋6包、電子磅秤1台、便利貼紙3紙、新台幣(下同)7,300元及行動電話1支（序號000000000000000）等物之事實，為被告所是承，並有查扣之上開物品在案可稽，堪認為真實。
（二）又於上揭時、地，被告為警查獲之毒品Ｋ（愷）他命計1大包（驗餘淨重30.6435公克）、甲基安非他命8小包（驗餘淨重10.5756公克），經警先作初步鑑驗，確呈安非他命、Ｋ（愷）他命反應等情，有基隆市警察局第四分局查獲毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告書可參（見98年度偵字第4326號卷第37頁）。 嗣復 經送請交通部民用航空醫務中心鑑定，結果略為：「NO.1：白色細結晶1袋，實稱毛重（3.427公克），淨重3.197公克，取樣0.0002公克，餘重（3.1968公克），檢出Methamphetamine成分。NO.2-8：白色透明結晶7袋，實稱毛重8.929公克，淨重7.379公克，取樣0.0002公克，餘重7.3788公克，檢出Methamphetamine成分。NO.9：白色結晶1袋，實稱毛重31.574公克，淨重30.644公克，取樣0.0005公克，餘重30.6435公克，檢出Ketamine成分。」，此亦有交通部民用航空醫務中心98年11月13日航藥鑑字第0985700號毒品鑑定書在卷可稽（見一審卷第55頁至第56頁），足見被告為警查獲所持有之毒品，確分別含甲基有安非他命、Ｋ（愷）他命之成分，亦即第2級毒品、第3級毒品成分，應堪徵信。
（三）被告於第一次警詢時（自98年9月23日上午7時15分起至同日上午7時45分止）固曾供述該查扣之毒品及分裝袋6包、電子磅秤1個為其所有；在第2次警訊時（98年9月23日上午8時10分至同日上午8時40分止）初亦稱：「是我所有。
」；惟其嗣後在歷次訊問及審理時，均稱上開毒品等係陳俊嘉所有，在檢察官起訴後之歷次應訊，亦堅詞否認有共同販賣前開第2、3級毒品之犯行。惟查：
①、被告於第二次警詢時（自98年9月23日上午8時10分起至同日上午8時40分止），初稱：「是我所有」，經再訊以：
「你所有之毒品來源如何？」時，改稱：「我所持有之毒品來源是我一個住在台北的 呂性 友人寄放在我這，如果有人要買毒品他會叫對方會打給我，我再將毒品交付給打電話的人。」、「我所稱一個住在台北的男性友，他的綽號是『帥哥』，他的年籍資料我不清楚，他大約70年次左右，身高大約170公分，瘦瘦的，他有給我一支黑色的行動電話，我都以行動電話跟他連絡，他的行動電話為0000000000。」云云（參見偵查卷第5頁至第6頁）。
③、其在第3次警訊時（自98年9月23日下午13時04分起至同日
下午14時23分止）供稱：「（你所稱警方所查扣之毒品Ｋ他命31.65公克、安非他命13.2公克、電子磅秤1台、分裝帶6個，係台北男性友人所有，他的真實姓名為何？）他名子叫做陳俊嘉。他住在基隆市○○區○○街70幾號，8樓。」、「（上記為警方所查扣之毒品等物，是於何時、何地、由何人所交付給你？作何目的？）是陳俊嘉在本（23）日0時許在基金一路武嶺街口拿給我的，他說若有人跟他買毒品時，他會打電話告知我，就由我負責將毒品交付購毒者。」、「（警方所獲你所有之便條紙上所紀錄：9/23笑哥5g，7,500，收2500，差2500，小佑3.5g，2,000，9/23佑9/23,1g300是紀錄何事？）這就是我幫陳俊嘉交付毒品，誰拿多少毒品收多少錢的紀錄。」、「（警方所查扣之電子幫秤1台、分裝袋6個，是誰所有？作何用途？）電子磅秤是陳俊嘉給我的，是要磅秤毒品重量給購毒者看有無偷斤減兩用的，分裝袋也是陳俊嘉給我的，並沒有說用途。」、「他（指陳俊嘉）是因為被通緝以後，不便出面販賣毒品，所以才會主動找我，把毒品放在我身上，幫他在基隆地區交付毒品。」、「（你為何要幫俊嘉販賣毒品？販賣毒品所得你如何與陳俊嘉朋分？）因為我也被法院判刑了，若要去執行的話也需要錢，所以他就說要我幫他在基隆地區交付毒品，賺一點錢以繳交執行時所需之罰金。他是沒明說如何朋分。」等語（參見偵查卷第7頁至第9頁）。
④、其在98年9月23日原審法院為羈押訊問時復稱：「（對於
檢察官以你受陳俊嘉的指揮幫他將毒品交給購毒者並替其收錢，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，有何意見？）是有此事。」、「（為何願意替他跑腿，有何好處？）陳俊嘉知道我最近的經濟狀況不好，只說他不常回基隆，沒有辦法顧到，並說基隆這邊要我替他看顧，他會將東西放在我這邊，也會給我壹支手機使用。」、「（你剛剛所說陳俊嘉講基隆他沒有辦法顧到，是指他沒有辦法將毒品交給買毒的人？）這個我不敢確定，我真的不敢確定，他只是跟我說將安非他命、Ｋ他命放在我這裡，如果有人要的話他會打他留給我的（手機），通知我將毒品送去給購買者，並說如果對方有交錢的話要我先替他收下，並要我記下來，他會再打那支電話給我告訴我如何處理錢。」、「今天為警扣得的安非他命、Ｋ他命就是陳俊嘉交給我的。」、「被警察查獲的三條錢分別記載『笑哥』、『小佑』、『佑』，那是人的名字，都是陳俊嘉拿毒品給對方，對方的人名代號。」、「其中『小佑』是如同我於警詢中所稱交給他3.5克Ｋ他命收到現今2000元回來。」、「其中『笑哥』是如同我於警詢中所稱交給他5克安非他命收到現金5,000元，他欠2,500元。」、「其中『佑』是如同我於警詢中所稱交給他l克Ｋ他命收到現金300元。」、「（為何願意替他跑腿？）因為我想要多賺點錢。」云云（參見98聲羈字125卷第3頁至第7頁）。
⑤、被告在第4次警訊時（98年10月9日上午10時51分至11時26
分止）又稱：「（警方查扣證物3張便利貼紙是何人所寫？是何意？）是我寫的，就是有人來我們住處向陳俊嘉買毒品，陳俊嘉不在時，幫陳俊嘉做買賣毒品交易紀錄。」、「（你幫陳俊嘉做買賣毒品交易，是陳俊嘉授意請詳述之？）是陳俊嘉會打電話給我，告訴我毒品放於房子內何處，幫他拿給買方，收取現金，再將買方名字、交易數量及金額寫在便利貼上。」（參見偵查卷第52頁至第54頁）。
⑥、其在第5次警訊時（98年10月15日13時18分至同日15時0分
止）又稱：「我幫陳俊嘉交易毒品共賣給小佑2次，笑哥1次。」、「小佑98年9月22日下午19許到陳俊嘉住處，向陳俊嘉說要褲子1件（係K他命毒品l公克暗語），陳俊嘉就當面叫我從放置客廳桌上之Ｋ他命秤l公克Ｋ他命，包裝好拿給小佑，小佑就把300元拿給陳俊嘉，陳俊嘉就將300元交給我，叫我和交易明細便利貼（佑9/23,1g300）放在一起。」、「有一次於98年9月22日晚上約23時許，陳俊嘉拿2,000元給我叫我用便利貼記下來（小佑3.5g，12,000，9/23）放在一起，拿1包2,000元Ｋ他命，告訴我小佑在樓下，開1部土黃色TOYOTA廠牌轎車，並帶我至前陽臺指給我看，我隨即帶著Ｋ他命到樓下警衛室斜對面，交給坐在車上之小佑。」、「（你在前述筆錄所稱『小佑』及『佑』是否為同一人？）是同一人。」、「我於98年9月23日凌晨1時30分許睡醒時，看見陳俊嘉與『笑哥』在客廳聊天，陳俊嘉叫我用便利貼記（9/23笑哥5g，7,500收5,000差2,500），並將桌上5,000元及便利貼包好放在桌上，我就去洗澡，並向陳俊嘉借車要去載我女友，我洗好澡，來他們就不在了，我就拿放於桌上之車鑰匙去載我女友。」云云（參見偵查卷第3頁至第9頁及第58頁至第60頁）。
⑥、在檢察官98.9.23偵訊時復稱：「（警察是否在你的7755
─MU車上扣得到K他命毛重31.65公克，安非他命8小包共毛重13.2公克？）是的，但並不是我的，是我的朋友陳俊嘉放在我那的，他說東西放在我這裡，並給我一支行動電話，說如果有人需要毒品的話，會打這支行動電話給我，我再拿去給要毒品的人。」等語（參見偵查卷第39至第40頁筆錄）。
⑦、證人黃晨祐（綽號「小祐」）在警訊時（98年10月26日）
證稱：「（你於98年9月22日晚上及23日凌晨有無以你所持用之手機0000000000行動電話打給陳俊嘉所持用之行動電話0000000000？）是我無誤。」、「（警方據甲○○筆錄供稱，便條紙所寫小佑．3.5克2000，9/23、佑：9/23,1克300是何意？）我是向『鬼角』購買Ｋ他命3.5公克2000元，1克也是Ｋ他命300元。」、「（《經警方提示照片》甲○○是否就是你所稱之『鬼角』？）是他無誤。我是於98年9月22日晚上大約23時許，在暖暖區（羅傑摩爾）過港路，詳細住址不清楚；因現金不足，我先拿走毒品，賒帳。」、「（你於98年9月22日當天晚上為何要購買2次毒品Ｋ他命？）300元1克我是當場在客廳桌上，自行在盤子內用煙沾Ｋ他命吸食並付現，要離開時再賒帳購買毒品
3.5克Ｋ他命2,000元，是陳俊嘉交給我帶走，『鬼角』在旁邊。」、「（經警方提示照片陳俊嘉是否就是你所認識陳俊嘉？）是他無誤。」、「我是將安非他命放在吸食器內以火燒烤，再吸食所產生之煙霧，Ｋ他命是放在香煙內一起吸食。」、「我施用之安非他命、三級毒品Ｋ他命來源，都是陳俊嘉提供的。」等詞（參見偵查卷第67頁至第69頁）。其於98年10月30日檢察官偵查時復證稱：「（98年9月22日晚上或凌晨，你所購買的一公克300元Ｋ他命，及1.5公克2000元Ｋ他命是向誰購買？）時間我不是很確定，大約是在22日晚上11點左右，地點確定在過港路羅傑摩爾社區陳俊嘉與甲○○的居處，他們把Ｋ他命放在桌上，我就用4、5根香菸沾Ｋ他命來吸食，吸完後給陳俊嘉300元，因為我不想白吃，後來3.5克的Ｋ他命我要走時跟陳俊嘉講倒一點讓我帶回家吃，他就放一個小袋子給我，約
3.5克。」、「我之前有跟他們買過，他們兩個的關係我不是很清楚，打電話給他們的時候，兩個都有接通電話，基本上交易毒品時都是甲○○拿給我的，因為陳俊嘉不方便下來，我每次大概都買000-0000元，大概的重量他們都講1克到3.5克。」（參見偵查卷第89頁至第90頁）；在原審審理時（98年12月7日）又稱：「我綽號叫小祐。」、「我認識一位綽號叫『鬼角』的。」、「『鬼角』是現在在庭的甲○○。」、「『褲子』是Ｋ他命。一件是一公克」、「（你在警察詢問你的時候當時的態度怎麼樣，警察的態度怎麼樣？）就是一直問我我是不是也有跟他們買藥。我有照實講。」、「（《提示偵字第4326號卷第67頁第13行黃晨祐的警詢筆錄》警察問你說上面寫的意思，你說是你向鬼角購買Ｋ他命3.5公克新台幣2000元，1公克Ｋ他命300元，你在警察局這樣講有何意見？）因為那時候他們一直要問我說是不是跟他們買，因為便條紙上我也不確定那個是不是我，我只看到他寫小祐，因為我叫小祐。」、「（你有沒有跟甲○○拿3.5公克跟1公克的Ｋ他命？）有可能有拿過，但是我都沒有付錢。」、「甲○○有交給我毒品，有都是陳俊嘉叫甲○○拿給我的。」、「甲○○也有拿給我，但是都是陳俊嘉叫他拿給我的。」等語（參見一審卷第73頁至第86頁）；由上開證人黃晨祐之證詞以觀，其中固有一小部分購買Ｋ（愷）他命之過程與被告所供，稍有不符，惟其證詞，並參酌被告前開各在警訊、檢察官偵查及原審法院為羈押訊問時之供述，仍足以證明證人黃晨祐確有於98年9月22日晚間，曾至陳俊嘉、甲○○前開居處，向陳俊嘉等購買Ｋ（愷）他命，及被告等確有販賣前開毒品黃晨祐及綽號「笑哥」之事實。
⑧、再查，本件扣案之Ｋ（愷）他命計1大包、甲基安非他命8
小包、分裝袋6包、電子磅秤1台、便利貼紙3紙、現款7，300元及行動電話1支等物，其中數包甲基安非他命重量一致，甲基安非他命之包裝數量多達8包，且有用以秤毒品重量之電子磅秤，足以佐證被告確有販賣Ｋ他命、安非他命而持有Ｋ（愷）他命及甲基安非他命之事實。另卷內所附之現場查獲照片42張，可資佐證被告販賣毒品安非他命及Ｋ（愷）他命而持有前開毒品及遭查獲之事實。又卷內所附之基隆市警察局第四分局毒品初步鑑驗報告單、交通部民用航空醫務中心毒品鑑定書各一份，足以證明扣案毒品經檢驗結果各含有Ｋ（愷）他命、甲基安非他命成分之事實。
⑨、至被告在前後五次警訊中，就為警查獲之毒品及電子磅秤
等物之來源如何、有無販賣毒品，及販賣之日期時間，雖有一部分前後不一之情形，其於原審及本院審理中復否認有共同販賣之犯行，惟如前開理由、論據，本院認其所為如事實欄所載之犯罪事實，已事證明確，堪予認定，其所為否認犯行之辯解，核屬事後諉卸刑責之詞，不足採信。
（四）本院準備程序中，被告之選任辯護人請求勘驗98年9月23日上午7點45分（偵查卷第3到4頁）及98年9月23日上午8點10分到8點40分（偵查卷第5到第6頁）之警訊錄音光碟（至於98年9月23日13點04分到14點23分第四分局偵查隊之警訊筆錄光碟，未據聲請勘驗，在本院99年6月9日準備程序時復稱不必要勘驗），被告之選任辯護人在調取前開錄音光碟，並自行整理出警訊之譯文，指稱：「我所提出附件㈠Ａ之譯文第3頁第27到32，第4頁第2行到第5行，及附件㈠Ｂ第2頁第7行到第14頁，根據被告之回答，係因為警察說要辦被告之女友，故被告為了保護女友，才作這種不實之自白，所以第二次自白是不實在的。」云云（詳見本院卷第60頁至第64頁及第73頁反面）；然查：依被告之選任辯護人提出之前開附件㈠Ａ之譯文第3頁第27到32行之內容為：「（問：你所持有之毒品來源為何？跟誰拿的？跟誰？）不知道。」、「（問：我不知道，你就都不要說，就被押起來你家的事情，交代不清楚也是你家的事情，講話大聲一點）」；第4頁第2行到第5行之內容為：「（問：你說謊，你配合什麼）對啊，我一開始就說謊，所以到現在都說謊。」、「（問：沒關係啊，你就照這樣說，反正我錄音都拿給檢方）好啊，謝謝。」；附件㈠B第第2頁第7行到第14行之內容：「（問：車上所起獲的毒品為何人所有？）我。」、「（問：是你的喔）是。」、「（問：跟你女朋友有沒有關係？）跟她一點關係也沒有。」、「（問：她知道車上有東西嗎？）不知道，從一開始就不知道。」（參見本院卷第61頁正反面、第62頁反面），經詳酌前開警訊光碟之筆錄內容，其中警察訊問之語意，其口氣均無含有脅迫、恐嚇、利誘或誘導之意味，警察亦未曾說要法辦被告之女友，是自難以之為認定被告在警訊時對其自己所為不利之自白，係不實在之論據。
（五）綜上所述，被告確有前開共同販賣毒品安非他命及Ｋ（愷）他命之事實已堪徵信，所所辯要屬事後諉卸刑責之詞，不足採信，其犯行已堪認定，應予依法論科。
三、查「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」（MDMA）、「3,4-亞甲基雙氧安非他命」（MDA）、「甲基安非他命」（Methamphetamine）為毒品危害防制條第第2條第2項第2款所列之第2級毒品，又「對-甲氧基甲基安非他命」（PMMA）、「4-嗅-2,5-二甲氧基苯基乙基胺」（4-Bromo-2,5-dimethoxyphenethylamine、2C-B）、Ｋ他命（Ketamine）為同條例第2條第2項第3款所列之第3級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪及同條第3項販賣第3級毒品罪；公訴人雖認被告係犯犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第2級毒品罪及同條第3項意圖販賣而持有第3級毒品罪，不無誤會，其起訴法條尚有未洽，惟公訴人起訴之犯罪事實載稱：「詎竟不知悔改，明知安非他命、 愷他 命分別為毒品危害防制條例第2條所規定之第2、3級毒品，依法不得製造、運輸、販賣，竟意圖營利，基於販賣而持有第2、3級毒品安非他命及愷他命之犯意，由陳俊嘉（另由警追查中）於不詳時間，在不詳地點，以不詳之價格，向姓名、年籍不詳之成年男子購買數量不詳之毒品安非他命與愷他命，甲○○則依陳俊嘉之指示，伺機販售圖利。嗣於98年9月23日凌晨3時30分許，甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車行經基隆市○○區○○○路131之24號大武崙郵局前為警盤查查獲，並扣得愷他命計1大包（總毛重計31.65公克）、安非他命8小包（總毛重計13.2公克）、分裝袋6包、電子磅秤1台、便利貼3紙、新台幣(下同)7300元及行動電話1支等物」云云（參見起訴書所載），其起訴事實顯已包含販賣在內，因基本社會事實同一，本院自得變更其起訴法條予以審判，附此敘明。被告與陳俊嘉間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。而陳俊嘉於不詳時、地，基次販賣之意思而向不詳價格購Ｋ（愷）他命及甲基安非他命，其等持有之低度行為為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。其等前後2次販賣第3級毒品Ｋ他命及1次販賣第2級毒品安非他命之行為，並非基於單一之犯意而為之，上開3罪，依刑法第50條之規定，應併合處罰。又被告前於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院檢察署於以97年度毒偵字第1599號案件聲請簡易判決處刑，原審於97年9月22日，以97年度基簡字第1020號判處有期徒刑3月確定，於98年3月31日縮短刑期期滿，同年4月1日執行完畢出監，此有本院被告前科紀錄表附卷可證，其於5年內再犯有期徒刑以上之罪，應各依刑法第47條第1項論以累犯，並各加重其刑。
四、原審對被告予以論罪科刑固非無見，惟原審疏未依販賣罪處斷，不無可議。本件被告之上訴意旨否認犯罪固無足取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。
查本件雖係由被告提起上訴，因原審適用法條不當而為本院撤銷改判，依刑事訴訟法第370規定，本院在量刑時自不受該法條規定不得較一審判決為重之限制，併此敘明。爰審酌被告素行，且被告年僅25歲，不思正常工作以己力賺取金錢，竟共同基於販賣第2、3級毒品之意思，販賣第2、3級毒品，戢害他人身體健康，兼衡其所販售之毒品數量，及對社會造成之危害程度，被告犯後態度，再參酌其犯罪動機、犯罪目的、犯罪手法、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並合併定其應執行之刑如主文第2項所示，以示懲儆。
五、沒收部分：
（一）按查獲之第2級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。復按，扣案之毒品，於鑑定機關於鑑定時，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留（參見法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函），則用以包裝之包裝袋並未與毒品完全析離，就該毒品與包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。查本件扣案之第2級毒品甲基安非他命安非他命捌小包（驗餘淨重壹拾點伍柒伍陸公克，含包裝袋）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收並同時宣告銷燬之。
（二）復按，毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第1、2級毒品科以刑罰。惟鑑於第
3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第3、4級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第3、4級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第3、4級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第3級毒品罪為例，第3級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第3級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。
又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3、4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第5252號判決意旨參照）。次按，以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（參見最高法院98年度台上字第738號判決意旨）。故本件扣案之第3級毒品愷他命計1大包（驗餘淨重30.6435公克，含包裝袋），依前開判決之意旨，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定沒收之；並祇能於最後一次即第2次之販賣第2級毒品罪宣告沒收。
（三）扣案之電子磅秤1台、便利貼3張、行動電話1支（含SIM卡號碼0000000000、序號000000000000000）諸物，均為共同被告 陳俊義 所有，係交付被告供犯罪所用之物，均應依刑法第38條第3項、第1項第2款前段之規定一併宣告沒收。扣案之分裝袋6包，亦係共同被告陳俊義所有，交付被告供被告販賣第2、3級毒品安非他命及Ｋ他命預備之用，亦應依刑法第38條第3項、第1項第2款後段規定宣告沒收。
（四）再查被告在被查獲時，身上所帶之7，500元，據其在98年10月15日檢察官偵查時供述：「當天查獲的5，000元、2,000元及300元是否為交易毒品之所得？）是。」（參見偵查卷第64頁、65頁），且該「7，500元」之數額，核與其前開所供：「小佑98年9月22日下午19許到陳俊嘉住處，向陳俊嘉說要褲子1件（係K他命毒品l公克暗語），陳俊嘉就當面叫我從放置客廳桌上之Ｋ他命秤l公克Ｋ他命，包裝好拿給小佑，小佑就把300元拿給陳俊嘉，陳俊嘉就將300元交給我，叫我和交易明細便利貼（佑9/23,1g300）放在一起。於98年9月22日晚上約23時許，陳俊嘉拿2,000元給我叫我用便利貼記下來（小佑3.5g，12,000，9/23）放在一起，拿1包2,000元K他命，告訴我小佑在樓下，．．．，我隨即帶著Ｋ他命到樓下警衛室斜對面，交給坐在車上之小佑。」、「我於98年9月23日凌晨1時30分許睡醒時，看見陳俊嘉與笑哥在客廳聊天，陳俊嘉叫我用便利貼記（9/23笑哥5g，7,500收5,000差2,500），並將桌上5,000元及便利貼包好放在桌上．．．。」（參見偵查卷第58頁反面至第59頁頁98年10月15日第5次警訊筆錄）之已收入及尚未收入之金額相符，足見查扣之現款7,500元，係被告販賣第2級毒品（現收5，000元）及販賣第3級毒品（現收各為300元、2,000元）所得財物，應可認定。
按犯前開條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查本件被告販賣前開第2級毒品所得為7,500元，販賣第三級毒品Ｋ他命所得為300元及2,000元，均為被告販賣毒品所得之財物，依上開規定，均應沒收，如一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第370條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款、第2項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國99年7月22日
刑事第十六庭審判長法官陳晴教
法官王敏慧法官許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖麗蓮中華民國99年7月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例：
第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
第19條：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。