裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第5067號刑事判決
裁判日期：民國99年03月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第5067號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第888號，中華民國98年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第8195號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國91年間因違反廢棄物清理法案件，經原審以92年度訴字第284號判決，判處有期徒刑1年2月，繼經本院以92年度上訴字第1741號判決，上訴駁回確定，甫於94年6月15日縮刑假釋出監，迄於同年7月19日縮刑期滿，有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論而執行完畢。詎猶不知悔改，明知空氣槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所管制之槍枝，非經中央主管機關許可，不得無故持有之，竟於97年4月間某日，在新竹縣湖口鄉某玩具精品店內，向真實姓名年籍不詳之成年人，以新臺幣（下同）1萬元代價，購入氣體動力式之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），及狙擊鏡1支、槍柄1支、鋼珠1瓶、瓦斯鋼瓶50瓶，並置放在其位在桃園縣新屋鄉望間村十五間尾10號住處內，未經許可持有前開空氣槍。嗣於98年4月2日下午3時許，經警據報持搜索票前往上址住處查獲，並扣得前開空氣槍1支、狙擊鏡1支、槍柄1支、鋼珠1瓶、瓦斯鋼瓶50瓶，因而知悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告甲○○及辯護人對檢察官所提被告於警詢時及偵查中不利於己供述（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第8195號偵查卷第9頁至第12頁、第37頁至第38頁），證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開不利於己供述得為證據，合先敘明。
㈡次按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；
法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。經查，桃園縣政府警察局98年4月10日桃警鑑字第0980014177號槍彈鑑定書（見同上偵查卷第43頁至第45頁），屬檢察官指揮司法警察所囑託之鑑定機關，並為該機關執行槍彈鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據；且被告甲○○及辯護人就此部分證據能力亦無爭執，迄至本件辯論終結時，又未聲明異議，復核該鑑定書與檢察官主張之犯罪事實有關聯性，是可認前開槍彈鑑定書具有證據能力，併此敘明。
㈢另本案查獲照片（見同上偵查卷第25頁至第33頁）、扣案之
空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、狙擊鏡1支、槍柄1支、鋼珠1瓶、瓦斯鋼瓶50瓶，分屬書證及物證性質，復均與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是皆可認有證據能力，附此敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○對上揭犯行坦承不諱，復有查獲照片在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第8195號偵查卷第25至33頁），及扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、狙擊鏡1支、槍柄1支、鋼珠1瓶、瓦斯鋼瓶50瓶為證，堪以認定。又扣案之前開空氣槍，經送桃園縣政府警察局鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，可發射直徑約6公釐之金屬彈丸，經使用直徑約6公釐、重量約0.88公克之金屬彈丸，加以發射測試其發射速度3次計算單位面積動能，結果分別為每平方公分47.66、49.31、46.57焦耳等情，有該局98年4月10日桃警鑑字第0980014177號槍彈鑑定書1份附卷足憑（見同上偵查卷第43至45頁）；準此，參酌美國軍醫總署有關殺傷力之定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約每平方公分78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力，又依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層，另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層乙節，此有前揭槍彈鑑定書足認，是依上述說明，扣案之前開空氣槍既經實際測試3次，其單位面積動能均高達每平方公分40餘焦耳，雖未達足以使人喪失戰鬥能力之程度，但已可穿入豬隻內層、人體皮肉層，是堪認具有相當之殺傷力，自屬空氣槍無訛，益徵被告任意性之自白，核與事實相符，應屬可信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有空氣槍罪。再被告自97年4月間某日起，迄至98年4月2日下午2時20分許為警查獲時止，持有前開槍枝之行為，屬繼續犯。另被告前於91年間因違反廢棄物清理法案件，經原審以92年度訴字第284號判決，判處有期徒刑1年2月，繼經本院以92年度上訴字第1741號判決，上訴駁回確定，甫於94年6月15日縮刑假釋出監，迄於同年7月19日縮刑期滿，有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷足考，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告上訴意旨以：被告已於偵審中明確供出其槍砲及鋼瓶購入之來源，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條規定減輕或免除其刑，又系爭空氣槍係公開陳列於櫥櫃中，被告並非透過特殊管道購得，可認被告僅有過失，而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項並無處罰過失行為，應撤銷原判決更為有利判決云云。另指定辯護人為被告利益辯護以：被告為驅趕麻雀，才購買本件空氣槍，實無犯罪之故意，應不為罪或從寬量科云云。查被告固於偵審時供稱扣案空氣槍係向新竹縣湖口的幻象精品店購得等情，然被告係於持有前開槍枝時，經警據報持搜索票前往其位在桃園縣新屋鄉望間村十五間尾10號住處內查獲，並當場為警扣得上開空氣槍1支、狙擊鏡1支、槍柄1枝、鋼珠1瓶、瓦斯鋼瓶50瓶，依卷內資料顯示，未因而使犯罪偵查人員得以一併查獲相關涉案者，是被告固自白犯罪，究與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之構成要件未合，自無法邀該規定減輕或免除其刑之寬典。另被告在偵訊中、原審及本院審理中確有陳稱使用扣案槍枝威嚇麻雀，且該空氣槍之威力足以打破鐵皮之事實，自應知悉該空氣槍具有殺傷力，則被告前開所辯，無非事後諉卸之詞，不足採信。
四、原審以被告所為，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，並審酌槍枝屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而被告竟無故持有空氣槍，對社會之秩序及安寧危害甚深，惟念及其犯罪後尚能坦承犯行，態度量可，復兼衡其所持有槍枝之時間、數量，及其品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕理由，最高法院45年臺上字第1165號、28年上字第1064號著有判例可資參照。準此，被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有空氣槍罪，原審業已斟酌其科刑各項情狀在案，已如前述，且本案被告尚有累犯之加重其刑事由，而持有槍枝對社會之危害甚深，其犯罪時並無何特殊之原因、環境，執難認有顯可憫恕情事，則依上揭說明，被告之辯護人請求依刑法第59條規定予以酌減其刑，容有未洽。至扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所管制之空氣槍，為違禁物，是不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另被告所持狙擊鏡1支、槍柄1支、鋼珠1瓶、瓦斯鋼瓶50瓶，係被告所有供犯本案犯罪使用之物，業據其供承在卷，是均應依同項第2款之規定宣告沒收。本案另查獲之毒品等物，已據檢察官另案處理，爰不併為沒收之諭知。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告猶持前述理由上訴，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國99年3月16日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江采廷中華民國99年3月16日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。