臺灣彰化地方法院96年度訴字第153號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院96年訴字第153號刑事判決

裁判日期：民國96年07月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決96年度訴字第153號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
5號（現另案於臺灣彰化監獄彰化分監執行）選任辯護人 陳榮輝 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一一五九二號、九十六年度偵字第一一五號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重拾伍點零肆公克）沒收銷燬之；行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡）及分裝袋壹大包均沒收。
又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重參拾參點壹柒公克）沒收銷燬之，行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡）及分裝袋壹大包均沒收，販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬元沒收之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身；扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重拾伍點零肆公克）、甲基安非他命壹包（毛重參拾參點壹柒公克）均沒收銷燬之，行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡）及分裝袋壹大包均沒收，販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬元沒收之。
事實
一、甲○○前曾先後因搶奪、違反麻醉藥品管理條例及懲治盜匪條例案件，經法院各判處有期徒刑一年四月、五月及七年四月確定，而其入監接續執行前開案件後，甫於民國九十四年十二月二十三日因執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一、二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於九十五年十二月十九日前某時，在不詳地點，以不詳價格，分別向綽號為「光頭」及「 蔡董 」之男子，販入海洛因五包（合計淨重一五‧○四公克）及毛重約四○‧六七公克之甲基安非他命（查獲之數量為毛重三三‧一七公克，加上被告已先後二次販賣予乙○○之數量約為毛重七‧五公克）。之後並以門號0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，與乙○○所持之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方並於電話中以「硬的」、「糖果」等術語暗示交易甲基安非他命之訊息後，嗣先後於九十五年十一月初某日及十二月十一日，甲○○分別在國道一號高速公路彰化交流道附近及乙○○位於彰化縣彰化市○○路○段○○○巷九之五號二樓三室住處，每次販賣乙○○價格為新臺幣（下同）一萬元之甲基安非他命一錢（約三‧七五公克），共計獲利二萬元。嗣於九十五年十二月十九日十三時二十八分許，甲○○又以門號0000000000號行動電話，與乙○○所持之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命之事宜後，於同日二十時三十分許依約到達乙○○前揭住處時，為埋伏該處之海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊、岸巡四二大隊及彰化縣警察局田中分局員警當場逮捕，並扣得甲○○所持有之海洛因五包（合計淨重一五‧○四公克）、甲基安非他命一包（毛重三三‧一七公克）、現金五萬三千五百元（內含販賣第二級毒品所得二萬元）及供販賣海洛因、甲基安非他命所用之分裝袋一大包、行動電話一支（內插有門號0000000000號ＳＩＭ卡）等物。
二、案經海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊曾於九十五年十一月初某日及十二月十一日，分別在國道一號高速公路彰化交流道附近及乙○○位於彰化縣彰化市○○路○段○○○巷九之五號二樓三室住處，無償轉讓過乙○○兩次甲基安非他命，每次約二至三公克，但伊並沒有賣給乙○○任何毒品云云。選任辯護人則為被告辯護稱：
證人乙○○於九十五年十二月二十日接受偵訊時，因毒癮發作而處於神智不清之狀態，故所證與事實多所矛盾，亦與審理時所證不符，故難以採信，且證人乙○○該次證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，自不具有證據能力，又依據卷附被告與乙○○之通聯紀錄觀之，亦看不出有何交易毒品之情事，故請為無罪之諭知。經查：
（一）按證人乙○○於九十五年十二月二十日偵訊中之證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟查其於作證前已經具結，且係基於自由意識而陳述，又查無其他證據足認該陳述有何顯不可信之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自得為證據，選任辯護人認此部分不具有證據能力，尚不足採。又本案下揭引用之其他供述證據及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，而公訴人、被告及選任辯護人均同意各該證據具有證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用其他證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
（二）經警於事實欄所載時、地所查獲之白粉五包及結晶體一包，經分別送請法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定結果，白粉五包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重一五‧○四公克，純度二一‧四五％，純質淨重三‧二三公克；結晶體一包檢出甲基安非他命成分，驗前毛重三三‧一七公克，純度約九六‧三％，驗前總純質淨重約三○‧五一公克等情，有法務部調查局調科壹字第○九六二三○○四二二○號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局九十六年三月八日刑鑑字第○九六○○二七一九六號鑑定書各一紙附卷可按，足證被告於上揭時、地所持有白粉五包、結晶體一包，分屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品海洛因，及第二級毒品甲基安非他命，均極明確，要堪認定。
（三）而被告係基於營利之目的而販入上開海洛因，茲析述如下：
１、依據卷附之證人乙○○所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文一份顯示，證人乙○○於九十五年十二月十七日十二時十七分許，曾撥打門號0000000000號行動電話與被告聯絡，該次通訊監察譯文為：「發話人Ａ（乙○○）：你是跑去哪裡。受話人Ｂ（甲○○）：哪有啊！打你的電話都不接。Ａ：不認識的電話我都不接啊。Ｂ：這支就是我的電話。Ａ：好啦！以後我會記住啦！Ｂ：整件的有嗎？Ａ：現在喔！整件的沒有啦！Ｂ：不然有多少？Ａ：你一次要整件的喔！Ｂ：人家要的啊！這樣都沒辦法給人家，要怎麼應付。Ａ：一次就要一整件的，不要啦！Ｂ：怎麼講，人家都作整件的。Ａ：要好阿，要給人家拿多少，我一件二十給他，他要嗎？
Ｂ：對啊，一件二十對啊，不然多少。Ａ：二二、二三也有很多人在開啊。Ｂ：你就看好一點的，不要太離譜，賺點就好。Ａ：一件二十有什麼意思啊，我們從那邊甩到這邊一件才賺二、三萬，你要做喔？Ｂ：不然多少？Ａ：你跟他開二十、二二，看他要嗎。Ｂ：二二，利潤有在裡面嗎？Ａ：沒有啊！我自己賺三萬而已，我平均起來一件要
十八、九呢，賣二十怎麼會好，我們東西不是在臺灣轉手賺這樣就可以。Ｂ：高雄那邊出事情你知道嗎？他說叫我先跟你調一下。Ａ：調整件的喔？Ｂ：嗯。Ａ：我等一下回你消息，我問看看。」而被告於本院審理時坦承該次通話係討論交易海洛因之細節，「一件」代表一兩，「二十」、「二二」、「二三」等語則分別代表二十萬、二十二萬及二十三萬等情，則衡情被告若僅係欲向證人乙○○購買海洛因供己施用，焉需與證人乙○○討論應如何向購毒者開價，及利潤應該有多少比較合理等語？顯然該次通話應係有購毒者欲向被告購買一兩海洛因，被告乃欲向證人乙○○調貨。又依被告所述：「人家要的啊！這樣都沒辦法給人家，要怎麼應付。」、「高雄那邊出事情你知道嗎？他說叫我先跟你調一下。」等語觀之，顯然被告係因為購毒者一次欲向其購買一兩海洛因，而其當時所持有之海洛因數量不足，且其原本高雄之貨源為警查獲，其始改向證人乙○○調貨；再參諸該次通話距被告為警查獲僅有二天之久，及被告自承其所有之海洛因均隨身攜帶之情，堪認被告於案發時、地為警查獲之海洛因，當係基於營利之目的而販入無疑。
２、再被告於本院審理時雖辯稱扣案之分裝袋一大包，係欲裝戒玉販賣所使用云云，惟觀諸卷附之扣押筆錄，被告為警查獲時，並未扣得任何戒玉，且上開分裝袋若真係供裝戒玉販賣使用，理應與戒玉放在一起，其竟放置於隨身攜帶之黑色背包內，而與扣案之海洛因、甲基安非他命同置於一處，已堪認其所辯非真，顯然扣案之分裝袋應係供分裝毒品所用；且其若單純基於供己施用之目的，而非基於營利之目的而販入扣案之海洛因及甲基安非他命，焉需準備數量如此多之分裝袋？顯見其所辯應係卸責之詞而不足採信。
３、又被告於本院審理時自承：扣案之海洛因內，其有摻入葡萄糖等語，且參諸卷附之前揭海洛因鑑定通知書，扣案之海洛因純度僅二一‧四五％，堪認被告所述摻入葡萄糖之情為真，則扣案之海洛因果真僅係供其自行施用而已，何需混入葡萄糖而減損施用之效果？顯見其此種作為，無非希冀藉增加重量方式，以獲取暴利，更堪認其空口辯稱：非基於營利之目的而購入扣案之海洛因云云，實難輕信。
（四）又被告曾先後二次基於營利之目的販賣甲基安非他命予乙○○，茲析述如下：
１、證人乙○○於偵訊中已證述被告確有販賣伊兩次甲基安非他命，每次交易約四公克之甲基安非他命，價格為一萬元，渠等係以「硬仔」、「糖果」等術語代表交易甲基安非他命之訊息等情明確，且參諸卷附證人乙○○所使用前揭行動電話之通訊監察譯文，被告於九十五年十二月十一日二十二時八分許，以門號0000000000號行動電話與證人乙○○聯繫，而被告於電話中表示「這陣子糖果很讚的，你知道嗎？你幫我帶抽仔出來。」等語，再於同年月十九日十三時二十八分許，被告以門號0000000000號行動電話與證人乙○○聯繫，而證人乙○○於電話中表示：「忘了跟你講，那個硬的看有沒有，弄一支來。」等語，核與證人乙○○於偵訊中證述雙方交易甲基安非他命之情節相符，足徵證人乙○○前開證述，應堪採信。
２、被告於本院審理時雖辯稱：其係免費提供甲基安非他命供證人乙○○施用云云，證人乙○○於本院審理時亦翻異前詞，改稱被告曾經無償轉讓三、四次甲基安非他命予伊，並未販賣伊甲基安非他命云云。惟衡諸被告與證人乙○○均承認渠等並非深交之好友，及被告每次交付予證人乙○○之甲基安非他命又多達一錢，價格高達一萬元左右等情，已堪認被告無償轉讓甲基安非他命予證人乙○○之可能性甚低。何況證人乙○○於偵訊中證述其向被告購買甲基安非他命之情節甚為明確，又有前開通訊監察譯文附卷可按，實堪以採信，已如前述；再參諸被告於偵訊中供述：其先後兩次以約一錢之甲基安非他命，與證人乙○○互易等值之海洛因等語，雖本院審酌被告隨時隨地均隨身攜帶大量海洛因之情，而認其前開所供互易乙節之可能性甚低，惟由此更足徵被告絕不可能無償轉讓甲基安非他命予證人乙○○，是被告前開所辯之無償轉讓云云，實屬卸責之詞，而證人乙○○事後翻異前詞，亦屬迴護之詞，均不足採信。
３、選任辯護人雖認證人乙○○於偵訊時所證，與審理中所證不符，且與事實多所矛盾，堪認其偵訊時所證係處於神智不清之狀態，故所證難以採信。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例參照）。查證人乙○○於偵訊中所證關於向被告購買甲基安非他命之時間、數量及地點等細節，雖與本院最後所認定之事實有所出入，惟衡諸其於向被告購買甲基安非他命之時，原未預期將於日後指述被告之犯行，自不能期待證人刻意記憶各項細節，則上揭證人事後回憶，難免略有模糊之處，自不能因其證述之細節略有不同，即認其證言全不足採；另證人乙○○於本院審理時所證，顯為迴護被告之詞，已如前述，亦不能據此即率認其於偵訊中所證不足採信。何況證人乙○○與被告並無怨隙，應無蓄意構陷之理，更堪認其於偵訊中證述向被告購買甲基安非他命等語，堪以採信，至辯護人前開所辯，則尚乏所據，自不足採。
４、關於被告販賣甲基安非他命予證人乙○○之時間、地點及次數，本院認被告於本院審理中自承於九十五年十一月初某日及十二月十一日，分別在國道一號高速公路彰化交流道附近及乙○○位於彰化縣彰化市○○路○段○○○巷九之五號二樓三室住處，各交付甲基安非他命一次予證人乙○○等情，相當明確，應可採信；至證人乙○○於偵訊及審理中所證，則較為模糊而無從確認，顯係因記憶不清所致，故本院不依此為據。再被告每次販賣甲基安非他命予證人乙○○之數量，被告於偵訊中自承係每次一錢，價格為一萬元，核與證人乙○○於偵訊中所證大致相符，自堪採信，故本院依此認定事實。
５、末按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品，是被告有販賣毒品甲基安非他命以營利之犯意，自亦足認定。
（五）綜上所述，被告前開所辯，均係卸責之詞而不足採，其係基於營利之目的而販入扣案之海洛因，及先後二次販賣甲基安非他命予證人乙○○以營利等事實，事證均已臻明確而堪以認定，應依法論科。
二、按販賣毒品，不以販入後復行賣出為構成要件，僅須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一及此，其犯罪即屬完成（最高法院二十五年非字第一二三號判例、六十八年臺上字第六○六號判例參照），是核被告甲○○基於營利之目的而販入扣案海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，至其先後二次販賣甲基安非他命予證人乙○○以營利之行為，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地接續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年台上字第一○七九號判決參照）。是否集合犯之判斷，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。本院認為毒品具有高度之成癮性及濫用性，販毒行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，且毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，法定刑係無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，實為重典，如將持續多次販賣第二級毒品之行為評價為數罪，顯與刑法過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則，本件被告基於接續之犯意，在相當接近之時間及空間內，反覆兩次販賣第二級毒品，應予評價為「集合犯」之包括一罪。再被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為販賣該級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前曾先後因搶奪、違反麻醉藥品管理條例及懲治盜匪條例案件，經法院各判處有期徒刑一年四月、五月及七年四月確定，而其入監接續執行前開案件後，甫於九十四年十二月二十三日因執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可證，是被告於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前開二罪，均構成累犯，除法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均加重其刑。爰審酌被告素行不佳，明知施用毒品有害身心健康，仍販賣戕害身心之毒品海洛因、甲基安非他命，危害社會，害人害己，又其於本院審理時仍一再飾詞卸責，態度不佳及販賣毒品之期間、次數、數量等一切情狀，就被告販賣第一級毒品罪部分量處無期徒刑，就販賣第二級毒品罪部分，量處如主文所示之刑，並依刑法第五十一條第四款規定，僅執行無期徒刑，另依刑法第三十七條第一項之規定宣告褫奪公權終身。扣案海洛因五包（合計淨重一五‧○四公克）、甲基安非他命一包（毛重三三‧一七公克）分別為第一級、第二級毒品，且為被告供販賣之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定於本案宣告沒收銷燬之。扣案之分裝袋一大包、行動電話一支（不含ＳＩＭ卡），為被告所有供販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之。扣案之被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得二萬元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另扣案被告使用之門號0000000000ＳＩＭ卡一張，依國內電信公司定型化契約之約定，上開晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，非屬申請人所有，且非屬違禁物，核與沒收之要件不符，故不予宣告沒收，附此敘明。
三、至公訴人雖認被告甲○○自九十五年十月間起至同年十二月間止，曾先後二次販賣第一級毒品海洛因予乙○○，因認被告此部份亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。
訊據被告堅決否認上情，證人乙○○於本院審理中亦證述並未向被告購買海洛因等語，又參諸卷附之證人乙○○所使用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文一份，被告固曾多次分別以門號0000000000號、0000000000號行動電話與證人乙○○聯繫，惟其中內容牽涉到海洛因部分（渠等於通話中係以「女生」、「一件」等術語表示），均係被告向證人乙○○詢價，或請求證人乙○○為其調取海洛因，並無任何證人乙○○欲向被告購買海洛因之內容，顯然依上開通訊監察譯文尚無從證明被告曾先後二次販賣海洛因予證人乙○○之事實，此外亦查無其他積極證據足資證明此部分之事實，參照前揭法條意旨，無證據即不得認定犯罪事實，故被告此部份之罪嫌尚有不足，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭起訴並經本院判決有罪之販賣第一級毒品罪部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第四款，判決如主文。
本案經檢察官劉世豪到庭執行職務。
中華民國96年7月19日
臺灣彰化地方法院刑事第七庭
審判長法官李進清法官王昌鑫法官紀佳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國96年7月23日
書記官詹國立附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。