裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上重訴字第49號刑事判決
裁判日期：民國96年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上重訴字第49號上訴人即被告甲○○
5號（選任辯護人 廖志堯 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第153號中華民國96年7月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第11592、96年度偵字第115號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分，撤銷。
上開撤銷部分，甲○○無罪。
理由
一、公訴人意旨略以：被告甲○○自民國九十五年十月間起至同年十二月間止，以門號0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，與 黃定揚 所持之門號0000000000號行動電話聯繫，至黃定揚位於彰化縣彰化市○○路○段○○○巷九之五號二樓三室住處，先後二次販賣第一級毒品海洛因予黃定揚（起訴書未記載價格）。嗣於九十五年十二月十九日十三時二十八分許，甲○○又以門號0000000000號行動電話，與黃定揚所持之門號0000000000號行動電話聯繫交易後，於同日二十時三十分許，駕駛車號00－0000號吉普車，依約到達下車進入黃定揚前揭住處樓下時，為埋伏該處之海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊、岸巡四二大隊及彰化縣警察局田中分局員警當場逮捕，並扣得甲○○所持有之海洛因五包（合計淨重一五‧○四公克）、現金五萬三千五百元及分裝袋一大包、行動電話一支（內插有門號0000000000號ＳＩＭ卡）等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；而犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。又所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年度上字第3105號、30年上字第816號判例參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院40年度臺上字第86號判例），且為刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，無非係以：九十五年十二月十九日在黃定揚住處樓下，自被告身上扣得第一級毒品海洛因五包，及被告與證人黃定揚上開電話門號之通訊監察譯文，九十五年十二月二十日黃定揚在偵查中指證向被告購買第一級毒品海洛因之陳述，以及現場照片八幀等，為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認販賣第一級毒品海洛因，辯稱：扣案之海洛因係伊買入後要自己施用，扣案之現金係買賣戒玉款項等語。經查：
㈠、證人黃定揚於原審具結證述：其並未向被告購買海洛因等語（見原審卷第99頁），核與其於偵查中證稱：曾向被告購得海洛因，從九十五年十月份開始，約購買二至三次，每次以一萬元代價約購買三公克海洛因等語不符（見11592號偵查卷第96頁），則黃定揚於偵查中之指證是否屬實，已有可疑。又，參諸卷附之證人黃定揚所使用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文一份，被告固曾多次分別以門號0000000000號、0000000000號行動電話與證人黃定揚聯繫，惟其中內容牽涉到海洛因部分（其等於通話中係以「整件」「一件」等術語表示），在九十五年十二月十七日，被告與黃定揚電話譯文如下：「Ｂ（代表被告）：整件的有嗎？Ａ（代表黃定揚）：現在喔，整件的沒有啦。
Ｂ：不然有多少？
Ａ：你一次要整件的喔。‧‧‧‧‧‧
Ａ：調整件的喔。
Ｂ：嗯。
Ａ：我等一下回你消息我問看看。」有通訊監察譯文在卷可稽（見同上偵查卷第78頁）。審視其內容，均係被告向證人黃定揚詢價，或請求證人黃定揚為其調取海洛因，並無任何證人黃定揚欲向被告購買海洛因之言詞。是依上開通訊監察譯文尚無從佐證黃定揚於偵查中之指證屬實。
㈡、九十五年十二月十九日二十時三十分許，在上開黃定揚住處樓下，警方自被告身上查扣疑似海洛因粉末五包，經送鑑定結果，確屬第一級海洛因無訛（合計淨重一五‧○四公克），固有法務部調查局九十六年一月十五日調科壹字第○九六二三○○四二二○號函及查獲現場照片在卷（見原審卷第52頁、同上偵查卷第54至59頁）。然查，被告向來有施用第一級毒品之惡習，前於九十五年五月二十日因持有第一級毒品海洛因，為警查獲施用第一級毒品（施用第一級毒品期間：九十五年五月初起至同年月十八日），經本院於九十六年一月九日以九十五年度上訴字第二八○二號判處有期徒刑十月確定在案，有該判決書（見本院卷第54至57頁）及台灣高等法院被告前案記錄表附卷為憑，而且，此次被告於九十五年十二月十九日因本案被查獲後，旋即採集其尿液送驗，呈現嗎啡陽性反應，有中部地區巡防局雲林機動查緝隊尿液採證記錄表（含賦予編號）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心二○○六年十二月二十八日實驗編號：0000000號檢驗報告各一紙附卷可徵（見同上偵查卷第40、47－3頁），由此可見，被告確有施用第一級毒品行為，則其辯稱：被查扣之第一級毒品係供自己施用等語，尚非不能採信。
㈢、原審雖亦認檢察官起訴被告販賣海洛因予黃定揚部分，其犯罪不能證明，但另以：被告意圖販賣第一級毒品海洛因營利，於九十五年十二月十九日前某時，在不詳地點，以不詳價格，向綽號為「 蔡董 」之男子，販入海洛因五包（合計淨重一五‧○四公克），因認被告以營利為目的將第一級毒品販入，而論被告成立販賣第一級毒品罪云云。惟按，修正前刑法第五十六條連續犯之規定，已於九十五年七月一日起廢除，本案檢察官起訴被告販賣第一級毒品海洛因予黃定揚之時間，均在九十五年七月一日之後，自無修正前刑法第五十六條連續犯之適用；又學理上所謂之「集合犯」，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單一，因而僅包括的成立一罪。而毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品，在九十五年七月一日修正刑法施行前，並未被認係「集合犯」，而在上開刑法修正時（或在此後），亦未經立法機關另為「集合犯」之立法，故倘有數次販賣第一級毒品犯行，在刑法刪除連續犯規定之後，即應將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨，此觀之最高法院九十六年度第九次刑事庭會議決議意旨，關於施用毒品罪之罪數原則上採「一罪一罰」之釋示自明。是以，本案檢察官既然起訴被告自「九十五年十月間某日起，販賣第一級毒品海洛因二次予黃定揚」（起訴書犯罪事實欄，見原審卷第2頁），依刑法修正後所採「一罪一罰」原則，其起訴效力自不及於原審判決所認定「意圖販賣營利而販入第一級毒品海洛因」部分。何況，案發當天被告固然駕駛車號00－0000號吉普車，依約到達下車進入黃定揚前揭住處樓下，即為埋伏該處警員查獲，有海岸巡防總局中部地區巡防局刑事案件移送書在卷可考（見同上偵查卷第2頁），顯然被告尚未與黃定揚會面（按：黃定揚住二樓三室），客觀上並無開始實行販賣第一級毒品之表徵行為，故此部分亦難認有何販賣第一級毒品未遂犯行。是以，起訴範圍部分（販賣第一級毒品），被告犯罪既屬不能證明，且在新法採「一罪一罰」原則下，起訴範圍當不及於原審所認定「意圖營利而販入第一級毒品」部分，原審就此部分逕行認定被告犯罪並予科刑，自有未合。
五、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據及其指出之證明方法，尚不足使本院就被告甲○○涉犯販賣第一級毒品犯行，產生確信之心證，而原審就販賣第一級毒品判決被告有罪部分，復未在起訴範圍內。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指犯行，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪諭知。原審疏未審究上情，就販賣第一級毒品部分，對被告遽予論罪科刑，尚有未恰，被告上訴意旨否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品罪部分撤銷改判，對被告為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年10月18日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國96年10月18日