裁判字號：最高法院102年台上字第4790號刑事判決
裁判日期：民國102年11月27日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四七九○號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人（被告）陳明枝選任辯護人陳豐裕律師上訴人（被告） 鄭智仁 選任辯護人 吳豐賓 律師上訴人即被告 黃沛純 選任辯護人 吳剛魁 律師上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年五月七日第二審判決（一○一年度金上訴字第九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二一九八九、三三九八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃沛純部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷部分（即黃沛純部分）：本件原判決認定上訴人即被告黃沛純有其事實欄所載非法經營銀行存款業務犯行，因而撤銷第一審對於黃沛純科刑之判決，改判論黃沛純以共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑二年，並諭知緩刑四年，及向公庫支付新台幣十萬元，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所宣示之主文，必須與其所記載之事實及理由互相適合，否則即有判決所載理由矛盾之當然違背法令。原判決主文第四項記載：「黃沛純共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑二年。緩刑四年，並向公庫支付新台幣十萬元」。其主文第五項記載：「 何利利 共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑二年。緩刑四年，並向公庫支付新台幣十萬元」。然其理由卻記載：「被告黃沛純、何利利均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之事實……，其因一時失慮，致罹刑典，諒其經此偵、審程序，均當知所警惕而無再犯之虞，本院認前所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均依刑法第七十四條第一項第一款、第二項第四款規定，各宣告緩刑四年，並各向公庫支付十五萬元、十萬元，以啟自新」云云（見原判決第三十三頁第十七至二十三行）。是原判決於主文諭知黃沛純應向公庫支付「新台幣十萬元」，其理由卻說明黃沛純應向公庫支付「新台幣十五萬元」，依上述說明，難謂無判決理由矛盾之當然違背法令。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由。申言之，本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、環境或背景等因素，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、是否主謀暨犯罪情節是否輕微等項，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為上述酌量減輕其刑之理由。原判決以黃沛純招攬投資所吸收之金額均由陳明枝或鄭智仁取走再轉借予蔡 黃郁雅 ，其並非本案之首謀，參與程度較為輕微，且其本身亦參與投資，不僅多年積蓄付之一空，並隨時面臨求償之處境，其犯罪惡性與法定刑權衡結果，情輕法重，因認黃沛純犯罪在客觀上足以引起一般同情，即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重，而依刑法第五十九條規定酌減其刑（見原判決第三十二頁第三至九行）。然原判決所說明黃沛純上述各項犯罪之情節，俱屬刑法第五十七條所規定於法定刑內裁量時所應審酌之事項，並非刑法第五十九條所規定關於「犯罪情狀可憫恕」之特殊事由，則其遽依刑法第五十九條規定酌減其刑，適用法則是否妥洽，即非無疑竇。究竟黃沛純犯罪有何特殊之原因、環境或背景？在客觀上是否確實足以引起一般人之同情？此項疑點攸關黃沛純是否具有刑法第五十九條酌減其刑之要件。原判決並未對此進一步詳加闡述分析明白，僅以其並非本案之主謀暨參與犯罪情節較輕等一般量刑之事由，遽依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦嫌理由欠備。檢察官上訴意旨執此指摘原判決關於黃沛純部分不當，為有理由，黃沛純亦不服原判決，提起上訴，應認原判決關於黃沛純部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分（即陳明枝、鄭智仁部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳明枝、鄭智仁有其事實欄所載共同非法經營銀行存款業務犯行，因而撤銷第一審對於陳明枝、鄭智仁科刑之判決，改判論其二人以共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，各處有期徒刑三年六月，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於陳明枝、鄭智仁所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
陳明枝上訴意旨略以：原判決於理由內說明：民國九十六年三月以前，鄭智仁將投資款交予伊，或由投資者將款項匯至伊所指定之 蘇玫陵 、 張藍芸 銀行帳戶，再由伊以蘇玫陵名義將利息匯至投資者所指定之帳戶等情，並據此謂伊參與九十六年三月間以前之招攬投資行為，而為不利於伊之認定。惟鄭智仁於原審陳稱：蘇玫陵、張藍芸之銀行帳戶均係由 蔡黃郁雅 所指定等語。且鄭智仁並未將投資款交伊，伊亦未曾與投資者聯繫，如何要求投資者將投資款項匯至蘇玫陵、張藍芸之銀行帳戶？原審未傳訊蘇玫陵、張藍芸二人到庭查明伊究竟有無向其二人借用銀行帳戶，遽為前述認定，顯屬不當。又依何利利、 林世謙 、 劉佩菁 、 朱宏偉 、 曾國豐 、 簡士雄 、 呂素華 、 陳博生 、鄭智仁及黃沛純等多位證人於第一審之證述內容，可以證明伊僅負責設立於高雄市○○路上之鴻德財務管理顧問有限公司（下稱鴻德公司）之業務，並未以「尊爵專案」從事丙種融資墊款業務，亦未對外召募資金。且伊並未授權鄭智仁另在高雄市○○路設立鴻德公司之分公司或辦事處，鄭智仁自行在高雄市○○路設立辦公室召募會員經營丙種融資墊款業務，伊並未參與其事，自與伊無關。原判決並未審酌上述證人所為有利於伊之證詞，遽認伊自九十五年八月間起至九十六年二月間止，與鄭智仁等人共同違法經營銀行存款業務，亦有未合云云。鄭智仁上訴意旨略以：依朱宏偉、林世謙、簡士雄、劉佩菁、呂素華、陳博生、何利利、黃沛純、 蔡春燕 、 林清貴 、 姚月里 、 莊俊秀 、 周振榮 、 朱勝南 、陳明枝等多位證人於第一審之證述意旨，均足以證明本件從事丙種融資墊款業務及收受資金、約定利息與支付利息之人均係蔡黃郁雅，伊僅係居間介紹人，並未從事丙種融資墊款業務，亦未向外召募會員收受存款，且伊本身亦投入資金約新台幣（下同）二千三百萬元，有電匯申請書及存款憑條附卷可稽，可見伊亦係被害人，並未參與本件違法經營銀行存款業務之犯行。原審並未調查有何積極證據足以證明伊參與本件違法經營銀行存款業務犯行，復未審酌上述有利於伊之證據資料，遽為不利於伊之認定，顯有違誤云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑鄭智仁、何利利及莊俊秀之證述，並佐以陳明枝與蘇玫陵之地址（高雄市○鎮區○○○路○○○○○號四樓）相同，且陳明枝曾以蘇玫陵名義傳送簡訊於投資人莊俊秀，而投資人朱宏偉、蔡春燕及何利利將投資款匯入張藍芸之銀行帳戶後，仍收到以蘇玫陵名義匯入渠等銀行帳戶之利息款，最後匯入之日期為九十六年二月十四日等情，認定鄭智仁於九十六年三月以前將其對外所收取之投資款交予陳明枝，或由投資者將投資款匯至陳明枝所指定之蘇玫陵、張藍芸銀行帳戶，再由陳明枝以蘇玫陵名義將利息匯至投資者所指定之銀行帳戶等情，並據此認定陳明枝參與九十六年三月間以前之招攬投資行為，已詳述其所憑之證據及理由（見原判決第十八頁第八行至第二十頁第十一行），核其論斷與證據法則無違。茲原判決既認上述事實已調查明確而足以資為審判之依據，縱未再傳訊證人蘇玫陵、張藍芸到庭訊問，亦不能指為違法。陳明枝上訴意旨指摘原審未傳訊蘇玫陵、張藍芸到庭訊問一節，要非適法之第三審上訴理由。又陳明枝、鄭智仁於原審雖均否認參與本件違法經營銀行存款業務犯行，並分別為如其等前揭上訴意旨所示之辯解，並舉朱宏偉、林世謙、簡士雄、劉佩菁、呂素華、陳博生、何利利、黃沛純、蔡春燕、林清貴、姚月里、莊俊秀、周振榮、朱勝南、陳明枝等多位證人在第一審證述之部分內容，資為伊等有利之論據。然原判決對於其憑何認定陳明枝、鄭智仁均有參與本件違法經營銀行存款業務犯行，其中九十六年三月間以前，係由鄭智仁將投資款交予陳明枝，或由投資者直接將款項匯至陳明枝所指定之蘇玫陵、張藍芸銀行帳戶內，再由陳明枝以蘇玫陵名義將利息匯至各該投資者所指定之銀行帳戶。九十六年三月以後，陳明枝、鄭智仁各自獨立向投資者收受款項，或由投資者直接匯至鄭智仁所指定之 葉崴坽 帳戶內（不含曾國豐部分），再由陳明枝、鄭智仁各自將利息匯至各該投資者所指定之銀行帳戶等情，已詳敘其憑據。且原判決復依據卷內資料就上訴人等將所收受之款項交予蔡黃郁雅之原因（即究係借款供蔡黃郁雅投資股票與期貨，抑或與蔡黃郁雅共同經營丙種融資墊款業務）詳加剖析論敘，而於理由內說明：據陳明枝於第一審證稱：伊係借錢予蔡黃郁雅，蔡黃郁雅每月支付百分之五利息，偶爾支付百分之四利息等語。鄭智仁於第一審證稱：伊曾在鴻德公司見過「尊爵專案」之相關資料，陳明枝讓其看該專案資料之用意是希望借錢予蔡黃郁雅，事後曾介紹黃沛純借錢給蔡黃郁雅等語。黃沛純於第一審亦證稱：鄭智仁介紹蔡黃郁雅向伊借錢，伊與朋友亦借錢予蔡黃郁雅，以賺取利息等語。何利利於第一審亦證稱：當初係因鄭智仁介紹借錢給蔡黃郁雅，以投資丙種融資墊款業務等語，可見彼等均證稱係將款項借予蔡黃郁雅，而非與蔡黃郁雅共同經營丙種融資墊款業務。且本件如係蔡黃郁雅為從事丙種融資墊款業務而向投資者募集資金，再轉借他人投資股票與期貨以賺取利息，衡情應由各該投資者直接將款項匯至蔡黃郁雅所指定之銀行帳戶由蔡黃郁雅統籌運用，並由蔡黃郁雅直接將利息匯至各該投資者所指定之銀行帳戶，始合情理。然本件於九十六年三月間以前，係由鄭智仁將其向投資者所收取之款項交予陳明枝，或由投資者直接匯款至陳明枝所指定之蘇玫陵、張藍芸銀行帳戶內，再由陳明枝以蘇玫陵之名義將利息匯至各該投資者所指定之銀行帳戶。而自九十六年三月以後，陳明枝、鄭智仁各自獨立對外召募款項；由投資者直接將款項匯至鄭智仁所指定之葉崴坽帳戶內（不含曾國豐部分），再由陳明枝、鄭智仁各自將利息匯至各該投資者所指定之銀行帳戶；足見本件投資款係先由陳明枝或鄭智仁募集後轉匯至蔡黃郁雅所指定之人頭帳戶，再由陳明枝或鄭智仁開立本票及支付利息予各該投資者，蔡黃郁雅並未直接支付利息予投資者。且蔡黃郁雅支付月息百分之四或百分之五予陳明枝；另支付月息百分之三點五或百分之四點五予鄭智仁，而陳明枝、鄭智仁僅分別支付月息百分之一點五、百分之二點五，或百分之二點六予各該投資者，以賺取中間差額利息。參以蔡黃郁雅於九十三年至九十七年間，在致和證券股份有限公司金華分公司（下稱致和證券公司）內使用貴賓室，並以 陳韓月桂 、姚月里、 林信富 、林清貴、 陳寶玉 、 柯金聲 等人頭帳戶從事股票及期貨操作，有致和證券公司函及所附股票及期貨交易明細、授權書等資料在卷可稽。而陳明枝自九十五年四月七日起至九十六年三月二十六日止，陸續匯款至林信富在華南商業銀行金華分行帳戶內。鄭智仁先後於九十六年三月二日、同年三月五日、同年三月六日，以其自己或其妻葉崴坽名義，先後七次，每次各匯款四十四萬元；又於九十六年四月十二日，以其妻葉崴坽名義匯款八十八萬元至姚月里在華南商業銀行金華分行之帳戶後，旋於同日即分別轉匯至林信富、陳寶玉、林清貴、柯金聲等人頭帳戶內。另鄭智仁於九十六年三月一日，以其妻葉崴坽之名義匯款一百七十八萬元至林清貴在華南商業銀行金華分行之帳戶後，旋於同日即轉匯至林清貴、林信富、姚月里等人頭帳戶內，有華南商業銀行全行通收存款憑條副根、第一銀匯款申請書回條、華南銀行存款往來明細表（葉崴坽、林清貴、姚月里），及國內跨行電匯申請書等資料在卷可稽。綜合上情以觀，陳明枝、鄭智仁匯款至蔡黃郁雅所指定之林信富、林清貴、姚月里等人頭帳戶後，蔡黃郁雅即將款項分別匯至陳寶玉、柯金聲、林清貴、姚月里、林信富之人頭帳戶內，並在致和證券公司金華分公司之貴賓室內，以陳韓月桂、姚月里、林信富、林清貴、陳寶玉、柯金聲等人頭帳戶從事股票及期貨操作，而非以丙種融資墊款之方式將該款項借予他人操作股票及期貨。從而，本件實情應非陳明枝、鄭智仁與蔡黃郁雅共同以經營丙種融資墊款業務之方式，將所募集之資金出借予操作股票、期貨之人，而係其二人為提供款項借予蔡黃郁雅操作股票及期貨交易，乃以類似丙種融資墊款之方式，對外向投資者募集資金，並約定月息百分之一點五、百分之二點五，或百分之二點六，復將所收受之款項借予蔡黃郁雅，其中陳明枝與蔡黃郁雅約定月息為百分之四或百分之五，鄭智仁與蔡黃郁雅約定月息為百分之三點五或百分之四點五，以賺取中間差額利息。故本件投資款項係由陳明枝、鄭智仁對外募集，或由投資者分別匯至陳明枝、鄭智仁所指定之銀行帳戶，而非直接匯款至蔡黃郁雅所指定之帳戶。而利息部分亦係由陳明枝或鄭智仁匯至各該投資者所指定之銀行帳戶，而非由蔡黃郁雅直接匯至各該投資者所指定之銀行帳戶，因認陳明枝、鄭智仁所辯係蔡黃郁雅直接向各該投資者吸收存款以經營丙種融資墊款業務，其等並未參與違法經營銀行存款業務云云，均非可信，已詳述其得心證之理由（見原判決第二十三頁第八行至第二十六頁第十二行），核其論斷，與經驗、論理法則無違。至陳明枝、鄭智仁上訴意旨所舉證人朱宏偉、林世謙、簡士雄、劉佩菁、呂素華、陳博生、何利利、黃沛純、蔡春燕、林清貴、姚月里、莊俊秀、周振榮、朱勝南、陳明枝等人於第一審之部分證述內容，或係出於個人意見，或語意尚欠明確，或與原判決上開認定事實不符，均不足據以推翻原判決依憑其他證據資料所認定之犯罪事實。原判決未說明上述證人所述何以不足採為有利於陳明枝、鄭智仁之認定，其理由固略欠週延，但並不影響於原判決之結果，自不得執此作為第三審上訴理由。陳明枝、鄭智仁上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其等在原審之同一辯解，就前述不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭執，同非合法之第三審上訴理由。至陳明枝、鄭智仁其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己意，就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，並仍就其等有無參與本件違法經營銀行存款業務犯行之單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其二人上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年十一月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月二十八日
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