臺灣高等法院101年度上訴字第2186號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2186號刑事判決

裁判日期：民國101年11月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2186號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳明豊選任辯護人黃青鋒律師被告 詹素美 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第1123號，中華民國101年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第10049號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳明豊（綽號 阿豐 ）前於民國80年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以80年度上易字第5816號判決判處有期徒刑7月確定；再於81年間因違反肅清煙毒條例案件，經法院分別判處有期徒刑3年6月、12年8月，並定應執行有期徒刑14年確定，上開3罪嗣經法院裁定合併定其應執行刑為有期徒刑14年6月確定，於81年8月18日入監執行，而於89年5月26日假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑5年10月又6日，於91年1月18日入監執行，於96年5月21日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，陳明豊明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經主管機關許可，不得非法持有、販賣，陳明豊因於99年7月18日向 林秋東 （綽號 白毛大仔 ）借款新臺幣（下同）5000元，嗣林秋東於99年8月7日晚間10時10分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話與陳明豊當時女友詹素美（綽號 妹仔 、 阿妹 ，無證據證明有與陳明豊共犯本件販賣毒品海洛因犯行，詳如後述）所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，表示要找陳明豊購買毒品海洛因，詹素美遂請陳明豊自行與林秋東聯絡洽談，陳明豊遂於99年8月8日凌晨0時17分至同日凌晨0時24分間，以其所有之門號0000000000號行動電話與林秋東所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，經林秋東表示欲以陳明豊積欠之5000元購買毒品海洛因，陳明豊竟意圖營利，為牟取抵銷債務之利益，而與某年籍姓名不詳之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於電話中與林秋東約定交付毒品海洛因以抵償其積欠林秋東之借款5000元，並相約於 臺中 市廣三SOGO百貨公司前交易，嗣於同日凌晨0時24分至同日凌晨1時22分之間，陳明豊與該某年籍姓名不詳之成年男子開車共同前往上址，而由該不詳男子交付1包重量不詳、價格為5000元之毒品海洛因予林秋東，陳明豊並表示以該包毒品海洛因之價金抵充所欠之款項5000元，因而完成該次販賣毒品海洛因之交易。
二、案經臺中縣警察局烏日分局（現改制為臺中市政府警察局烏日分局）報告臺灣臺中地方法院檢察署函請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人林秋東於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人復未釋明有何顯不可信之情況；且證人林秋東嗣於原審法院審判期日經傳喚到庭具結作證，並經辯護人及檢察官行交互詰問，直接檢視其證詞，以補足被告詰問權之行使，則渠於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。
㈡次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之
3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符前開第158條之3之規定逕行排除其證據能力。而前揭未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除有同法第159條之3所列各款之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分而未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力。查證人詹素美於100年10月31日檢察官偵查中所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告陳明豊及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況；且渠於100年10月31日偵訊時以被告身分所為之陳述，因檢察官係以被告身分傳喚，渠身分並非證人，即與「依法應具結」之要件不合，且被告詹素美嗣於原審法院審理時到庭以證人身分具結並經被告陳明豊及其辯護人予以詰問，已與行使防禦權之保障，是渠於檢察官訊問時無論係以證人身分具結或以被告身分所為之證述，均具有證據能力。
㈢按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第
5條第1項第1款定有明文。又有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最高法院100年度台上字第4900號判決意旨參照）。本件係由臺灣臺中地方法院依通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定核發通訊監察書，有核發該通訊監察書之相關資料在卷可稽。而卷附通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。本院於審判期日，就本件通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據程序時，被告及其選任辯護人均表示「沒有意見，有審判筆錄可參，依前揭說明，即得採為判斷之依據。
㈣被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴違反毒品危害防制條例等犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告陳明豊及其辯護人均於本院準備程序及審理期日就其證據能力表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。
二、實體部分
㈠、訊據上訴人即被告陳明豊供承其因積欠林秋東5000元，而於99年8月8日林秋東以電話向其催討該款項，並表示可以相同價格之毒品海洛因抵付時，其因而聯絡某從事販賣毒品海洛因之不詳姓名年籍成年男子前來，並與林秋東相約在臺中市廣三SOGO百貨公司見面，旋由該年籍姓名不詳成年男子交付價值5000元之毒品海洛因乙包予林秋東，並以之抵付其所積欠林秋東5000元等事實，惟矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：因林秋東要向伊索取欠款5000元，他說沒有錢的話可以用毒品來抵，問 伊有 沒有毒品，伊說沒有，而伊和林秋東約在臺中市的SOGO百貨見面，到了之後伊拿5000元給他，他問伊可不可以買到海洛因，伊就聯絡藥頭來，藥頭來了之後伊跟林秋東各拿5000元合資1萬元，跟藥頭買毒品，藥頭就各拿一包毒品海洛因給我們，詹素美沒有跟伊說林秋東在電話中有說要買毒品，伊並非跟藥頭共同販賣毒品海洛因給林秋東，而是介紹藥頭賣毒品給林秋東，應僅係構成幫助販賣而已等語。惟查：
⒈被告陳明豊就何以交付證人林秋東毒品海洛因乙節，於警詢
時供稱：因之前要購買的毒品錢不夠有向綽號「白毛」（即林秋東）借5000元，後來他向伊催討，伊就問他要錢還是要毒品，白毛稱要毒品，所以伊就聯繫伊毒品上手，並與毒品上手一起送5000元毒品海洛因至臺中市○○路某百貨公司前給白毛等語（見警詢卷第2、3頁），於偵查中供稱：因為伊欠白毛大仔（即林秋東）5000元，他跟伊討錢，約在臺中的一家百貨公司門口，伊拿1萬給老闆（即藥頭），伊叫老闆從觀音下來，這次買1萬元，白毛大仔前一次幫伊墊5000元，這次他沒有出，伊買1萬的海洛因，一半給白毛大仔，當作伊還他的5000元，這一次伊在電話中有問白毛大仔要錢還是海洛因，他說他手上沒有海洛因，要海洛因，白毛大仔打電話給伊時，當天伊就打電話給伊老闆等語（見偵查卷第
27頁）；嗣於原審審理時供稱：伊在99年8月8日與林秋東聯繫並約在臺中市廣三SOGO百貨公司見面，是因為林秋東要跟伊催討欠款5000元，是前次各出資2萬元購買海洛因時，伊向林秋東借的，詹素美也說林秋東是要向伊索討5000元，電話中林秋東有說要用海洛因來抵5000元，伊身上沒有東西，所以才打電話聯絡藥頭，伊在電話中沒有跟藥頭表示要取多少毒品，當天是在藥頭車上交易，伊跟藥頭拿了1萬元的海洛因，其中5000元海洛因拿去還給林秋東，自己拿另外的5000元的海洛因，伊是在跟林秋東碰面時才跟藥頭表示要拿海洛因，藥頭是分裝好才拿給我們，如何分裝不清楚，伊先將5000元還給林秋東，再跟林秋東各拿5000元給藥頭，因為吃藥的人都是疑神疑鬼，所以才當面交錢給藥頭，藥頭再拿給我們，林秋東知道伊沒有海洛因，見面的原因是要索討5000元等語（見原審卷第162至163頁）；而於本院審理時則供稱：99年8月7或8號，林秋東打電話給伊討5千元，他說沒有錢的話可以用毒品來抵，問伊有沒有毒品海洛因，伊說沒有。我們約在臺中市的SOGO百貨見面，到了之後伊就拿5千元給他，他問伊可不可以買到海洛因，伊就聯絡藥頭來，藥頭來了之後，伊跟林秋東各拿5千元，跟藥頭買毒品。藥頭就拿1包毒品海洛因給我們，重量約在0.3到0.4公克左右。當時林秋東問伊身上有沒有毒品，他想要伊用毒品來抵付5千元，伊跟他說沒有毒品，後來伊跟他說一個人各出5千元來購買毒品，聯絡綽號「 董仔 」藥頭前來，我們見面之後，伊跟林秋東各拿5千元給藥頭，藥頭各拿1包海洛因給我們。伊會跟林秋東一起買毒品是因為兩個人一起買比較多比較便宜等語（見本院卷第83頁、第85頁正面、第109頁反面至第110頁正面）；依上，被告陳明豊就如何與證人林秋東約定交付毒品海洛因乙節，先供稱於電話聯繫中證人林秋東即係說要以毒品海洛因抵債，所以才找藥頭一起前往，嗣改稱是與證人林秋東見面後，因證人林秋東表示要以毒品海洛因抵債始聯絡藥頭前來，另就如何交付毒品海洛因乙節，先供稱由其聯繫藥頭後，與藥頭一起送5000元毒品海洛因予證人林秋東，後則供稱由其先向藥頭購買1萬元毒品海洛因後，再將一半分給證人林秋東抵償借款5000元，嗣復改稱是先還證人林秋東5000元後，再各自交付5000元給藥頭，而由藥頭各自交付毒品與其及林秋東，被告陳明豊前後就單純之證人林秋東如何取得毒品海洛因乙事之供述竟如此歧異，所述是否屬實，已有可疑。
⒉證人林秋東於警詢時供稱：（99年）8月8日綽號「阿妹」
（即詹素美）的女子請使用行動電話0000000000號，綽號「 阿風 （豐）」男子（即被告）與伊聯絡，並於當日在臺中市○○路○段SOGO百貨前交付1小包毒品海洛因等語（見警詢卷第35頁）；於偵查時證稱：伊在99年8月7日打電話給阿妹後，陳明豊有打電話給伊，談話內容是在談買海洛因的事。……伊在臺中市廣三SOGO百貨公司樓下那次，伊與綽號阿豐之被告陳明豊見面，當時車上還有另一位駕駛，這次在臺中市廣三SOGO百貨公司，被告用海洛因還伊前次借款等語（見偵查卷第36、37頁）；嗣於原審審理時證稱：99年8月8日電話中伊是問詹素美她男朋友陳明豊欠伊5000元什麼時候還，伊原本跟他們約在復興路就是臺中後火車站那邊，但被告說不知道，所以就約在中港路上臺中市廣三SOGO百貨公司，後來藥頭開車載被告來，被告叫伊到車上，原本被告陳明豊拿錢出來，伊就說看有沒有藥，被告陳明豊說他沒有，但藥頭有，所以被告陳明豊就拿1萬元給藥頭，藥頭就拿2包出來，給伊跟被告陳明豊一人1包，當作是還5000元等語（見原審卷第113、114頁）；依上，證人林秋東明確證稱先與同案被告詹素美於99年8月7日電話聯繫後，隨即被告陳明豊與其連絡，並於電話中談及毒品海洛因之買賣，嗣並與被告陳明豊約定於上開時地見面交付毒品海洛因1小包抵償被告陳明豊前所積欠之借款5000元。又證人林秋東曾於99年
8月7日晚間10時10分許，以門號0000000000號行動電話與同案被告詹素美所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，通話內容：「A（指證人林秋東）：我現在有人要，我現在在急耶！（B（指詹素美）：好，我看我朋友到了沒？）A：好，我在急，人家剛好要!（B：我看我朋友到了沒，再跟你講。）」；被告陳明豊於99年8月8日凌晨0時17分許，以其所有之門號0000000000號之行動電話與證人林秋東所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，通話內容：「A：喂。（C（指被告陳明豊）：白毛大仔喔。）A：啥。（
C： 小美 叫我打電話給你。）A：怎樣？（C：他叫我拿那個給你。）…」復於99年8月8日凌晨0時24分被告陳明豊與證人林秋東之上開門號通話內容亦有「A：你東西好不好？（C：讚的啦！）」，有上開通話之通訊監察譯文可按（見警詢卷第45、50頁），此外復有門號0000000000號、0000000000號通聯調閱查詢單、0000000000號遠傳資料查詢（申登資料）在卷可參（見警詢卷第8、26、45至46、48至49頁，原審卷第55頁）。而證人林秋東於偵查中亦證稱：
伊在詹素美的通話中說「有人要、現在在急」是要跟他買海洛因，陳明豊在電話中說拿「那個」是指海洛因等語（見偵查卷第36至37頁）；被告陳明豊於偵查中亦供稱：譯文中講那個就是指要拿海洛因等語（見偵查卷第28頁），依上開通話內容可知，證人林秋東撥打電話給同案被告詹素美時提到「現在有人要、現在在急」，係向詹素美表示需要海洛因，而被告陳明豊與證人林秋東聯繫時也提到「他叫我拿『那個』給你」，顯示是要拿毒品海洛因給證人林秋東，甚至被告陳明豊與證人林秋東見面之前，證人林秋東詢問被告陳明豊：「你東西好不好？」等語，並經被告陳明豊表示：「讚的啦！」等語，足見證人林秋東向被告陳明豊確認交易物之品質，是證人林秋東上開證述交易經過，核與上開通話監聽譯文相符，且依被告陳明豊上開於警詢、偵查及原審審理時供稱於證人林秋東要求以毒品海洛因抵償借款5000元時即聯絡藥頭乙節，堪認被告陳明豊係與證人林秋東於電話聯繫中即約定毒品海洛因之交易，被告陳明豊因而聯絡藥頭一同前往約定地點，而渠等於上開時地見面時，被告陳明豊交付證人林秋東價值5000元之毒品海洛因，並以該毒品海洛因抵償被告陳明豊前所積欠其之借款，亦即本件毒品海洛因交易之價金係5000元，而以抵銷債務方式作為價金給付方式。
⒊至被告陳明豊於本院準備程序時供稱：林秋東於電話中向伊
討5000元，並說沒有錢的話可以用毒品來抵，問伊有沒有毒品，伊說沒有，我們就約在臺中市○○路SOGO百貨前見面，到了之後伊拿5000元給他，他問伊可不可以買到海洛因，伊就聯絡藥頭來，由伊及林秋東各拿5000元跟藥頭買毒品等語。而證人林秋東於原審審理時證稱：伊打電話向陳明豊要5000元，陳明豊帶藥頭朋友到SOGO百貨前拿5000元給伊，伊問有沒有藥（即毒品），想用5000元買藥，陳明豊說沒有，但他的朋友說有，陳明豊就1萬元給他朋友，他朋友就給我們兩人各1包5000元的毒品等語（見原審卷第112頁背面）。依此被告及證人林秋東所述似認二人前往約定之臺中市○○路SOGO百貨前見面時，始約定以毒品海洛因抵償借款5000元，並由藥頭分別交付毒品海洛因各1包，然查，依上開證人林秋東先後與同案被告詹素美、被告陳明豊間之通話內容，證人林秋東與詹素美聯繫時，已有告知是要購買毒品海洛因，而被告陳明豊經證人詹素美轉知後回撥證人林秋東電話時，顯亦知悉證人林秋東是要拿取海洛因，此依被告上揭於警詢及偵查時供承林秋東向伊催討5000元時，伊就問他要錢還是要毒品等語，而並經證人林秋東告知想要以毒品抵付該5000元，是被告陳明豊所辯與證人林秋東見面原僅係單純為償還借款5000元云云，已難採信；況被告陳明豊自警詢以迄原審審理時迭次供述係與證人林秋東電話聯絡後，當天即與該藥頭一同前往與證人林秋東約定之地點，衡情毒品海洛因係政府列管之第一級毒品，查緝甚嚴，而販賣第一級毒品之處罰甚重，倘若其與證人林秋東並無事先約定毒品交易，僅係單純為返還證人林秋東借款，被告陳明豊儘可以現金返還證人林秋東即可，其又何須帶同藥頭一同前往赴約，且被告陳明豊就如何交付毒品海洛因及價金稱「與毒品上手一起送5000元之毒品海洛因給白毛」、「先將5000元還給證人林秋東，再跟證人林秋東各拿5000元給藥頭」，均核與證人林秋東所證「被告陳明豊就拿1萬元給藥頭，藥頭就拿2包出來，給伊跟被告陳明豊1人1包，當作是還5000元」不同，堪認被告陳明豊上開說詞係刻意迴避交付毒品及價金給付（本件係以抵銷債務為價金給付方式）之販毒構成要件行為，因而虛捏「先將5000元還給證人林秋東，再跟證人林秋東各拿5000元給藥頭」之不實情節，飾詞以圖卸免本身刑責甚為明確，是被告陳明豊就此所辯，要屬推諉卸責之詞，自不足採。
⒋另關於本件購買毒品海洛因之價金，證人林秋東於偵查中固
證稱：伊前次要陳明豊去換毒品時，陳明豊說要借4萬元，但伊僅有借2萬元，這次陳明豊就拿海洛因來抵償債務……所以這次是陳明豊用海洛因歸還欠款2萬元云云（見偵查卷第37至38頁），然嗣於原審審理時則明確證稱：陳明豊係以
1包海洛因歸還欠款5000元等語，而此亦核與被告陳明豊始終所述前積欠證人林秋東款項為5000元相符，復無證據證明被告陳明豊以毒品海洛因抵償欠款之金額為2萬元，自應認定被告陳明豊本件係以毒品海洛因歸還證人林秋東之欠款5000元。至公訴人雖主張本件交易金額為1萬元，然被告陳明豊就交易金額部分始終稱是5000元，而證人林秋東於原審審理中亦稱係抵償5000元，是本件交易金額係為5000元，堪予認定，公訴人就此之主張，尚非可採。
⒌又按非法販賣第一級毒品海洛因係政府嚴予查緝之違法行為
，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第一級毒品海洛因，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第一級毒品海洛因價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。本件被告陳明豊雖矢口否認販賣毒品海洛因犯行，又稱是以毒品海洛因抵銷積欠之債務，使本院無從確認其欲販賣所得之利潤。然參以證人林秋東證述只跟被告陳明豊見過兩次面，都是與毒品有關，平日無深厚交情，被告陳明豊於原審審理時亦供稱與證人林秋東只見過2次面，平常沒有通電話、沒有交情等語（見原審卷第44頁），又被告陳明豊由詹素美轉告得知證人林秋東欲購買毒品時，即主動積極回撥電話與證人林秋東聯繫，甚至向證人林秋東擔保海洛因品質，倘若被告陳明豊無利可圖，何須如此積極主動；再參諸被告陳明豊於本件交易完成後，復於99年8月8日凌晨1時27分許與證人林秋東以上開門號通話，通話中被告陳明豊猶向證人林秋東表示「董仔（指林秋東），你如果試可以，第2趟我就用4萬元，湊3錢給你」，有該通話監聽譯文在卷可稽（見警詢卷第51頁），雖被告陳明豊與證人林秋東是否另有其他毒品交易行為（即通話中所稱「第2趟」）未經檢察官起訴而不在本件本院審理範圍，然由證人林秋東甫取得本件毒品海洛因後，被告陳明豊旋猶再次主動以電話邀約證人林秋東為下次交易，則由被告陳明豊本件經由證人詹素美轉知證人林秋東欲購買毒品時，即主動積極回撥電話與證人林秋東聯繫，且向證人林秋東擔保毒品海洛因品質等情，甚且於本件毒品海洛因交易後，旋猶再次主動以電話邀約證人林秋東為下次交易，堪認被告陳明豊原即以毒品交易以營利，則本件被告陳明豊於99年8月8日凌晨0時24分至同日凌晨1時22分在臺中市廣三SOGO百貨公司前與證人林秋東見面時，應係基於營利意圖前往交易毒品海洛因，其目的絕非僅單純欲清償積欠證人林秋東之款項5000元而已，況縱本件交易價金係以前積欠證人林秋東之欠款抵銷，其間仍有價差而有利可圖。依上所述，本件被告陳明豊於非至交之買方即證人林秋東表示欲購買毒品海洛因時，旋即爽快答應，並邀同姓名年籍不詳之成年男子，並與之共同前往交易毒品海洛因，堪認被告陳明豊與該不詳男子確有共同販賣毒品海洛因以營利之意圖甚明。
⒍按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均
屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院
100年度台上字第6329號判決意旨參照）。查本件被告陳明豊於電話中與證人林秋東聯絡毒品買賣，復與實際攜帶毒品海洛因之真實年籍不詳男子共同前往臺中市廣三SOGO百貨公司交付毒品海洛因予證人林秋東，並同意以前積欠證人林秋東之借款5000元抵銷本件交易價金，況查販賣毒品之對價應不以實際交付現金為限，約定以債務抵銷亦屬之，則被告陳明豊就該次毒品海洛因交易仍係從中有取得對價，縱該交易之毒品海洛因非被告陳明豊親自攜帶，而係由該不詳男子攜帶並交付予證人林秋東，甚或被告陳明豊本身另有一併向該男子取得其他毒品之可能，然被告陳明豊既以參與上開聯絡毒品買賣，並與真實年籍不詳男子共同前往臺中市廣三SOGO百貨公司交付毒品海洛因予證人林秋東等行為，自與該真實年籍不詳男子負共同販賣第一級毒品海洛因罪責，是被告陳明豊所辯伊僅是單純介紹林秋東購買毒品海洛因，僅構成幫助犯云云，要無可採。
⒎綜上所述，被告陳明豊上開所辯各節，委無可採。本件事證明確，被告陳明豊犯行堪予認定。
㈡、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，核被告陳明豊所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。至被告陳明豊販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為吸收，不另論罪。被告陳明豊與某真實姓名年籍不詳之成年男子就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告陳明豊前於80年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以80年度上易字第5816號判決判處有期徒刑7月確定；再於81年間因違反肅清煙毒條例案件，經法院分別判處有期徒刑3年6月、12年8月，並定應執行有期徒刑14年確定，上開3罪嗣經法院裁定合併定其應執行刑為有期徒刑
14年6月確定，於81年8月18日入監執行，於89年5月26日假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑5年10月又6日，於91年1月18日入監執行，而於96年5月21日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。惟法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘法定刑部分加重其刑。又被告陳明豊所為販賣第一級毒品犯行固值非難，惟其本身並未因上開販賣行為而獲得暴利，且所販賣第一級毒品海洛因之價值為5000元，數量非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，是其犯罪情節尚屬輕微，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是縱處以法定最低刑度之無期徒刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。而其刑有加重及減輕，依刑法第71條第1項先加重後減輕之。
㈢、原審以被告陳明豊上開犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條之規定，並審酌被告陳明豊明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販售毒品以營利，將使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該；又犯後始終否認犯行，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、智識程度、販賣毒品之重量、所得利益等一切情狀，量處有期徒刑15年10月。又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照）。本案未扣案之被告陳明豊所有門號0000000000號行動電話（含門號SIM卡），該門號係被告陳明豊自己申辦並自行購買行動電話搭配使用，為被告陳明豊於原審審理時所供認無訛（見原審卷第161頁反面），並有通聯調閱查詢單、遠傳資料查詢可按（見警詢卷第8頁、原審卷第55頁），而為被告陳明豊所有，並係被告陳明豊供犯本件犯行所用之物，應依該條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之，而上開行動電話並未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。再按毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益，抵銷債務僅屬財產上利益，並非得有財物，自不在該條項規定應沒收之列（最高法院95年度台上字第753號判決意旨參照）。被告陳明豊就本次販賣第一級毒品之犯行，雖因抵銷債務而獲得5000元之財產上利益，然並未因此獲得財物，揆諸上開實務見解，自不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。復以法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之人並無拘束力（最高法院100年度台非字第203號判決意旨參照）；而被告陳明豊就該次犯行，雖與某姓名年籍不詳之成年男子係共同正犯，且該姓名年籍不詳男子，既未查得其正確姓名、年籍資料並經判決確定，本無對犯罪所得重複執行之虞（最高法院100年度台非字第231號判決意旨），況然該名姓名年籍不詳之成年男子既非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其應與被告連帶沒收、追徵之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法院98年度台上字第7613號判決意旨參照），均併於判決理由敘明，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨指摘原審就被告陳明豊量刑過輕云云，惟查被告陳明豊販賣第一級毒品非行，固有不當，惟被告僅販賣予證人林秋東毒品海洛因1次、價值非高、數量非多，並係因抵銷債務而獲得5000元之財產上利益，而量刑輕重，係屬事實審法院依職權自由裁量之事項，而原審量刑時，均已審酌刑法第57條各款所列情狀，並審酌被告之犯罪情節而援引刑法第59條予以酌減其刑，因而為綜合之判斷，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，量刑難認屬有何過輕，自無得認原審量刑有何違法失當，是檢察官上訴指摘原審對被告陳明豊量刑過輕不當，尚難認有理由；而被告陳明豊上訴意旨猶執陳詞否認上開犯行，亦無理由，均應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告陳明豊、詹素美前為男女朋友，均明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第1級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟為下列行為：
㈠陳明豊、詹素美共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯
意聯絡，於99年7月18日上午，綽號「白毛大仔」之林秋東因需要購買海洛因，乃請綽號「 阿清 」之 楊富豪 （已於99年
8月24日死亡）介紹賣家，楊富豪乃於99年7月18日上午8時10分至同日晚間8時47分間，以其所使用之0000000000門號與詹素美所使用之0000000000門號及林秋東所使用之0000000000門號居中聯繫毒品交易事宜，雙方並約在詹素美位於臺中市○○路之租屋處交易。嗣於同日晚間9時30分許，楊富豪駕駛自用小客車搭載林秋東至詹素美前開租屋處購買海洛因，詹素美因小女兒吵鬧乃將之攜出外至 麥當勞 速食店，而推由陳明豊將1/4錢之海洛因以5,000元販賣予林秋東。
因認被告陳明豊、詹素美二人就此犯行共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
㈡詹素美明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第1級毒品
，非經主管機關許可，不得持有、販賣，因林秋東（綽號白毛大仔）於99年8月7日晚間10時10分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話與詹素美所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，表示要購買海洛因，詹素美與陳明豊、某年籍姓名不詳之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，詹素美於電話中向林秋東表示需看友人（指陳明豊及該不詳成年男子）是否到達，再打電話通知林秋東， 嗣詹素美 請陳明豊自行與林秋東聯絡，故陳明豊於99年
8月8日凌晨0時17分至同日凌晨0時24分間，以其所有之門號0000000000號之行動電話（含門號SIM卡）與林秋東所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並相約於臺中市廣三SOGO百貨公司前交易，陳明豊與某年籍姓名不詳之成年男子於同日凌晨0時24分至同日凌晨1時22分之間，開車至前址並交付1萬元之海洛因予林秋東，完成該次販賣海洛因之交易。因認被告詹素美與被告陳明豊、某姓名年籍不詳之成年男子就此次犯行亦共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
是以本件公訴意旨部分經本院認定無罪部分，本判決即不再就該部分論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告陳明豊、詹素美涉有上揭犯行，無非係以被告陳明豊、詹素美之供述、證人林秋東之證述，以及通訊監察譯文等為其主要論據。訊據被告陳明豊就上開公訴意旨㈠部分辯稱：伊只有0000000000號行動電話，0000000000這支門號是誰的伊也不知道，當初是被告詹素美介紹證人林秋東給伊認識，99年7月18日有跟證人林秋東見面，證人林秋東想要買海洛因，而伊認識藥頭，可以聯絡到販賣毒品的藥頭，之後藥頭到臺中市○○路即被告詹素美的租屋處，由伊跟證人林秋東各出2萬元一起購買海洛因，但伊錢只有1萬5千元，所以有請證人林秋東幫忙墊款5000元，當天伊跟證人林秋東都有拿到海洛因，但證人林秋東走了以後沒多久就說東西不好，所以翌日凌晨2、3點伊就跟證人林秋東坐計程車去觀音鄉跟藥頭換海洛因等語。被告詹素美就上開公訴意旨㈠部分則辯稱：99年7月18日當天白毛大仔就是證人林秋東有去伊家裡，當時被告陳明豊有在，伊因為小孩在吵，所以就帶小孩去麥當勞，讓被告陳明豊跟證人林秋東在伊天津路租屋處聊天，當天晚上約9、10點左右伊就帶小孩去麥當勞，大約1、2小時以後才回來，回來就帶小孩去睡覺，不記得被告陳明豊跟證人林秋東還在不在等語；就上開公訴意旨㈡部分則辯稱：該次伊真的不曉得，證人林秋東從未因購買毒品聯繫伊，被告陳明豊也叫伊不要管男人的事，只要顧小孩就好，伊跟被告陳明豊雖然都有在施用毒品，但伊不清楚被告陳明豊有無販賣毒品等語。
五、經查：㈠上開公訴意旨㈠部分：
1.證人林秋東於警詢中證稱：伊是透過使用0000000000號行動電話、綽號阿清之成年男子，在99年7月18日晚間9時30分許至臺中市○○路某處民宅，以5,000元向綽號「妹仔」之成年女子（即被告詹素美）購買四分之一錢的海洛因，當時綽號「阿豐」之成年男子（即被告陳明豊）並未在場，但該次購買的品質不好，所以「妹仔」有請「阿豐」在8月8日又交給伊1小包海洛因等語（見烏日警分局卷第35至36頁），又於偵訊中證稱：伊跟綽號「阿豐」之成年男子見過2次面，第一次是在臺中市○○路「阿妹」的住處，第2次是在臺中市廣三SOGO百貨公司，在天津路那次是「阿妹」介紹「阿豐」賣海洛因給伊，因為他們是同居人，交付海洛因、收錢的人是「阿妹」，是買5萬多元的海洛因，當時被告陳明豊也有在場，（改稱）99年7月18日在天津路是買5,000元，「阿妹」介紹被告陳明豊給伊認識等語（見桃園地檢署10
0偵10049號卷第35至36頁）；另於原審審理時證稱：伊認識被告詹素美，是「阿清」介紹的，「阿清」原本要向伊買毒品，但伊也沒有，所以「阿清」就幫伊介紹，因為「阿清」只能買少量的海洛因，伊可以一次買大量，所以「阿清」就幫伊介紹，伊叫被告詹素美「阿妹」，被告陳明豊則是在被告詹素美住處認識的，伊跟被告詹素美第一次見面是「阿清」帶路去被告詹素美的住處，就是伊跟被告陳明豊合資購買海洛因的那次，伊跟被告陳明豊當天要購買海洛因，怕住北部的藥頭不肯下來，所以約好一人出2萬元，但被告陳明豊身上只有15,000元，伊就說可以先借，後來被告陳明豊的藥頭朋友就拿海洛因到被告詹素美的住處，伊有看見被告陳明豊拿4萬元給藥頭，藥頭拿了2包東西，被告陳明豊並未接手，藥頭是在被告詹素美住處1樓客廳各拿一包海洛因給伊跟被告陳明豊，交付海洛因時被告詹素美在3樓，伊回去後發現品質不好就叫被告陳明豊聯絡藥頭，藥頭不願意再過來，所以要我們到觀音工業區換藥，伊就跟被告陳明豊包計程車去觀音工業區，車資是伊出的，藥頭就另外換2包給我們，伊警詢跟偵訊中的意思不是筆錄上寫的，應該是表達錯誤或記錯了，被告陳明豊當天就是跟伊借5,000元，被告陳明豊、詹素美就是介紹藥頭給伊，沒有跟被告陳明豊、詹素美買賣等語（見原審卷第111至118頁反面）。就關於本次交易毒品之數量、金額乃至在場之人等節，證人林秋東於警詢中稱是向被告詹素美購買5,000元的海洛因，被告陳明豊並不在場，卻於偵訊中稱是向被告詹素美購買5萬元海洛因，被告陳明豊當時有在場，又改稱是購買5,000元的海洛因，被告詹素美介紹被告陳明豊給其認識，嗣於原審審理中復改稱是跟被告陳明豊合資購買，一人出2萬元，但有借5000元給被告陳明豊，其前後陳述已不一致，甚至在同一次檢察官偵訊時之陳述也未相符，則證人林秋東上開於警詢及檢察官訊問時所稱購買毒品情節，是否屬實，即屬有疑。再者，
99年7月18日固有使用門號0000000000號之證人林秋東與使用門號0000000000號、綽號「阿清」之楊富豪的對話，以及門號0000000000號使用人與使用門號0000000000號、綽號「阿清」之楊富豪的對話，此有通訊監察譯文可按（見烏日警分局卷第41至44頁）；雖證人林秋東確實證稱是透過「阿清」而聯繫被告詹素美，被告詹素美也稱通話中的「妹仔」就是指其本人，但被告陳明豊始終否認有使用0000000000門號，姑不論0000000000號門號究為何人使用，然99年7月18日下午3時26分該通通話內容中，0000000000門號之使用人詢問「準備多少錢」，阿清稱「預計要一半」，0000000000門號之使用人便稱「叫他準備10萬就有找」，則依該通話內容，雙方原本談妥的交易金額應為接近10萬元，但在同日晚間
7時25分之通話內容，0000000000號門號之使用人稱「因為要5個七仔可能要到11點，現在只有2個七仔先帶去處理一下」，然依被告詹素美所述，5個七仔是指5,000元的海洛因，但上開通話中既已稱「只有2個七仔」，且依同日晚間
8時47分之對話監聽譯文（見烏日警分局卷第44頁），被告詹素美已向對方詢問行車方向，並告知對方「騎到天津街右轉進來」，顯見阿清與證人林秋東於該通話時已經在接近天津路的位置，被告詹素美亦稱在晚間9點多出門即有看見證人林秋東，則綜觀被告詹素美上開通話內容，充其量當時亦僅有「2個七仔」，並無「5個七仔」，則證人林秋東於警詢及檢察官訊問時稱購買5,000元、甚或5萬元海洛因云云，均與該監聽譯文不符，更難逕採為不利被告陳明豊、詹素美之認定。
2.被告陳明豊於警詢、偵查中、原審法院審理時及本院審理時均一致供稱當日證人林秋東至臺中市○○路即被告詹素美租屋處時，有與證人林秋東各出資2萬元，向藥頭合資購買海洛因，並因為身上現金不夠，有向證人林秋東借5,000元，而因林秋東向其催討該5000元，所以99年8月8日才有第二次見面等語，核與證人林秋東於原審法院審理時之證述內容相符，嗣被告陳明豊並以毒品海洛因交付證人林秋東，以抵付所積欠之款項，已如前述，則被告陳明豊上開所辯係與證人林秋東合資4萬元購買毒品海洛因乙節，即非全然不可採信。
3.被告詹素美於警詢中雖稱門號0000000000號行動電話是被告陳明豊所使用，也有幫忙接聽過，上開通話內容中某女部分就是其所接聽，是與綽號「阿清」之成年男子的對話，而對話中提到「最漂亮的七仔」就是指海洛因，5個七仔就是5,
000元的海洛因，99年7月18日晚間9時30分證人林秋東到天津路住處時，伊有在場，但後來因為女兒哭泣，就帶女兒去麥當勞，後來是被告陳明豊與對方交易，伊不清楚交易的金額跟數量，伊並沒有販賣海洛因等語（見烏日分局卷第20至24頁），在偵訊中亦稱：0000000000好像是被告陳明豊的電話，99年7月18日那天伊帶小孩去麥當勞，不清楚交易情形，是被告陳明豊在現場等語（見桃園地檢署100偵10049號卷第75至76頁）；並於原審法院審理時供稱：伊跟被告陳明豊均曾使用過0000000000號門號，通訊監察譯文中提到「妹仔」應該就是伊，「七仔」的意思是海洛因，其他通話內容伊不記得，通話中提到的 阿豪 跟阿清應該是同一個人，但對阿豪沒什麼印象，99年7月18日之交易有無成功伊實在不知道，因為伊帶小孩去麥當勞，當時被告陳明豊跟證人林秋東都在，不記得出門時阿清在不在，而且只是介紹朋友給被告陳明豊認識，不知道有沒有要交易海洛因，大約過1、2小時從麥當勞回來後，因為就直接上樓，不知道證人林秋東是否還在等語（見原審卷第150至154頁反面）。則依被告詹素美上開陳述，被告詹素美雖稱有以0000000000號行動電話與「阿清」聯絡，且當日「阿清」有帶證人林秋東至其住處，但因為後來帶小孩出門，被告詹素美實際並未參與當日毒品交易，而本件實際交易情形亦非被告詹素美所知；至被告詹素美於警詢及檢察官訊問中雖供稱：交易結束後被告陳明豊有告知伊說有交易成功云云（見烏日警分局卷第22頁、臺灣臺中地方法院檢察署【下稱臺中地檢署】100年度偵字第5570號卷第79頁），然所稱「交易成功」所指為何，本即籠統，其實際交易成功之毒品數量、金額及交易對象等究為如何並未敘明，且依上所述，被告陳明豊與證人林秋東在上揭被告詹素美租屋處合資4萬元向藥頭購買毒品海洛因，是該所謂「交易成功」，是否係指此而言。況若依上開通訊監察譯文所示，即便綽號「阿清」者曾經轉知被告詹素美有關證人林秋東欲購買毒品海洛因乙事，然被告詹素美當時通話中所表示毒品數量係「2個七仔」，顯不符證人林秋東原欲購買之數量，則證人林秋東抵達被告詹素美租屋處後，在場者既非僅被告陳明豊及證人林秋東2人，則證人林秋東轉而自行向攜帶有大量海洛因而可滿足其購買數量之他人購買，亦有可能。故依被告詹素美之供述，亦無法認定證人林秋東於99年7月18日確實係向被告陳明豊、詹素美購買毒品海洛因。
4.至被告詹素美於100年1月17日檢察官訊問：「涉嫌跟陳明豊共同販賣海洛因給阿豪帶來的白毛，是否認罪？」時，供稱：「認罪」。不過我後來在天津路的民宅，小孩在吵我就帶小孩去麥當勞，由陳明豊一人完成交易」等語（見臺中地檢署100年度偵字第5570號卷第79頁），然刑事訴訟法第95條規定，訊問被告應先告知「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」、「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」、「得選任辯護人」及「得請求調查有利之證據」等事項，旨在使被告得適切行使法律所賦予之防禦權，兼顧實質的真實發現及程序之正義，以維護審判程序之公平，綜觀上開檢察官訊問之筆錄，檢察官於該次訊問時顯未踐行前開程序，顯已妨礙被告詹素美之防禦權，況被告詹素美雖稱「認罪」，但其復已供明交易當時不在場，則證人林秋東購買毒品之金額、數量及購毒對象等，已非被告詹素美所知悉，自不得逕以被告詹素美上開籠統表示「認罪」，即認被告詹素美自白共同販賣海洛因，進而為不利被告詹素美之認定。
㈡上開公訴意旨㈡部分
1.證人林秋東於99年8月7日以電話與被告詹素美聯繫時，經於電話中表示要找被告陳明豊購買毒品海洛因，被告詹素美遂請被告陳明豊自行與證人林秋東聯絡洽談。嗣被告陳明豊與證人林秋東聯絡，證人林秋東於電話中向被告陳明豊索討前所積欠之5,000元，並表示得以同價額之毒品海洛因抵付，而經被告陳明豊與證人林秋東達成以毒品海洛因相抵債務並約定見面地點，而完成毒品海洛因交付等情，已如前述（即前開壹、有罪部分）。而被告詹素美於警詢、偵查中、原審法院審理時及本院審理時均辯稱就該次交易並未參與，亦不知情云云。依99年8月7日晚間10時10分被告詹素美所使用之0000000000號行動電話與證人林秋東所使用之0000000000號行動電話的通話內容：「A【指證人林秋東】：我現在有人要，我現在在急耶!（B【指被告詹素美】：好，我看我朋友到了沒？）A：好，我在急，人家剛好要!（B：我看我朋友到了沒，再跟你講。）」等語，而被告詹素美於偵查中亦供稱：證人林秋東應該是要海洛因云云（見桃園地檢署100偵10049號卷第76頁），固堪認被告詹素美在證人林秋東來電時，已知道證人林秋東是要拿毒品海洛因無誤。至其嗣後改稱以為證人林秋東係要催討欠款云云，顯與上開通話內容不符，而非可採。
2.關於本件交易始末，證人林秋東於警詢中係稱：99年7月18日該次交易所購得之海洛因，因品質不好，所以在8月8日「妹仔」有請使用0000000000號行動電話、綽號「阿豐」之成年男子在臺中市廣三SOGO百貨公司再交付1小包海洛因等語（見烏日分局卷第35頁），於偵查中則稱：跟被告詹素美在99年8月7日的通話是要跟被告詹素美催討，然後被告詹素美就叫被告陳明豊拿海洛因過來，這次被告詹素美並沒有出現等語（見桃園地檢署100偵10049號卷第37頁），另於原審法院審理時證稱：99年8月7日跟被告詹素美的對話是問被告陳明豊欠的5,000元什麼時候要還，原本要約臺中後火車站，但被告陳明豊說不知道就約在中港路，這次被告詹素美並沒有前往等語（見原審卷第114至118頁）；雖證人林秋東對於被告陳明豊在99年8月8日在臺中市廣三SOGO百貨公司交付海洛因之原因供述前後不一，但證人林秋東歷次訊問均證稱被告詹素美該次被告陳明豊交付毒品海洛因時並未到場。另被告陳明豊歷次訊問則供稱當日是其與藥頭一起至臺中市廣三SOGO百貨公司，被告詹素美並未到場等語。故被告詹素美於99年8月8日並未與被告陳明豊一起前往交易，應堪認定。
3.證人林秋東與被告詹素美就本次交易相關之通話僅有上述99年8月7日晚間10時10分的該次通話，即便被告詹素美知悉證人林秋東係欲購買毒品，然依該通話中，證人林秋東顯非係欲向被告詹素美購買毒品，否則渠等二人儘可即於電話中談論如何為毒品之交易，又何需由被告詹素美轉知被告陳明豊與證人林秋東聯絡，嗣被告陳明豊與證人林秋東聯繫時，證人林秋東即向被告陳明豊催討前所積欠之5000元，並表示得以同價額之毒品海洛因抵付，而經約定見面交易，由被告陳明豊與某不詳姓名年籍之成年男子共同販賣5000元之毒品海洛因予證人林秋東，並以被告陳明豊所積欠證人林秋東之5000元抵付，此均已詳如上述。被告詹素美於本件被告陳明豊與證人林秋東間之毒品交易，充其量僅於接獲證人林秋東表示欲向被告陳明豊拿毒品海洛因時，曾向證人林秋東表示：會叫「朋友」（應指被告陳明豊）與其聯絡等語，被告詹素美全然未與證人林秋東談及交易毒品種類、價金及交易地點。又上開通話既僅係證人林秋東向被告詹素美表示欲向被告陳明豊拿毒品，於該通話中被告詹素美與證人林秋東並未有何談及毒品買賣之事，渠等二人自無達成何買賣毒品之合意可言，從而本件證人林秋東於電話中向被告詹素美為上開表示時，自不得認被告詹素美已著手於販賣毒品之行為（最高法院100年度台上字第292號判決意旨參照），則被告詹素美上開通話，既非屬著手於販賣毒品海洛因行為，而被告詹素美當時與被告陳明豊為男女朋友，關係密切，縱使得知被告陳明豊有販賣海洛因情形，若無其他證據，本即不能逕推認被告詹素美即與被告陳明豊有販賣毒品海洛因之犯意聯絡。又本次交易，被告陳明豊為交付毒品另找藥頭即該姓名年籍不詳之成年男子共同前往，本次交易地點亦為被告陳明豊與證人林秋東約定，而並無證據證明上情為被告詹素美所得知，故被告詹素美縱或許知悉被告陳明豊嗣後回電證人林秋東可能係洽商毒品海洛因交易，惟被告詹素美既未參與本件被告陳明豊與證人林秋東間之毒品交易，自不得僅以此即逕認被告詹素美與被告陳明豊有共同販賣海洛因犯行。
六、綜上所述，公訴人所舉證據均無從認定被告陳明豊、詹素美有上開公訴意旨㈠所指共同販賣毒品海洛因犯行，及被告詹素美有公訴意旨所指與被告陳明豊共同於99年8月8日販賣毒品海洛因予證人林秋東犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告陳明豊、詹素美涉有本件公訴人所指上開犯行，被告陳明豊、詹素美二人所辯並無此等部分販賣毒品海洛因犯行云云，應堪採信，原審因而以不能證明被告陳明豊、詹素美涉有此等部分犯行，揆諸前揭說明，而為被告陳明豊、詹素美被訴此等部分犯行無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨就公訴意旨㈠部分以證人林秋東上揭於警詢及偵查中證述曾在臺中市○○路某一民宅向綽號妹仔（即被告詹素美）購買5000元之毒品海洛因等語，而被告詹素美於警詢時亦供稱使用0000000000號之男子介紹朋友要向陳明豊購買毒品海洛因等語，並有上揭0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通聯監聽譯文可參，而以被告陳明豊所供與證人林秋東合資4萬元購買毒品海洛因顯與該通話內容不合，應非可採，另就公訴意旨㈡部分，證人林秋東打電話予被告詹素美應即係欲向其購買毒品，否則其儘可直接打電話予被告陳明豊，何需先打電話予被告詹素美，再由被告詹素美轉告被告陳明豊販賣毒品海洛因，且依被告陳明豊與證人林秋東之通聯內容觀之，被告陳明豊顯係受被告詹素美之指示交付毒品予證人林秋東，足認被告詹素美就此部分販賣毒品予證人林秋東，顯與被告陳明豊具有犯意聯絡，而指摘原審判決被告二人此等部分無罪係屬不當。惟查證人林秋東就於99年7月18日如何向被告陳明豊、詹素美購買5000元之毒品海洛因乙節，先後指述不一，亦與被告詹素美與證人林秋東、綽號「阿清」之楊富豪之對話內容不符，其指述是否與事實相符，已非無疑，此已如前述，至被告詹素美雖於警詢時供稱使用0000000000號之男子介紹朋友要向陳明豊購買毒品海洛因等語（即綽號「阿清」之楊富豪介紹林秋東向被告陳明豊購買毒品海洛因），惟依此被告詹素美所述並不足以認定證人林秋東確已向被告陳明豊購買毒品海洛因，且查經本院調查結果，於99年7月18日在被告詹素美上揭租住處係由被告陳明豊與證人林秋東合資4萬元向一藥頭購買毒品海洛因，已詳述如上，被告陳明豊及詹素美於99年7月18日並無販賣5000元之毒品海洛因予證人林秋東之情事。又被告詹素美實際並無參與被告陳明豊於99年8月8日販賣5000元之毒品海洛因予證人林秋東之犯行，此次係由被告陳明豊與某姓名年籍不詳之成年男子共同販賣5000元之毒品海洛因予證人林秋東，並由被告陳明豊以所積欠證人林秋東之5000元抵付，亦已詳如上述，檢察官上訴意旨所述各情顯尚仍不足以認定被告陳明豊、詹素美二人分別涉有此等販賣毒品海洛因部分之犯行，其就此等部分所為之上訴，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國101年11月7日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官施俊堯法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官林盈伸書記官中華民國101年11月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。