裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第1123號刑事判決
裁判日期：民國101年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第1123號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳明豊選任辯護人黃青鋒律師被告詹素美指定辯護人本院公設辯護人 林銘宏 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第10049號），本院判決如下：
主文陳明豊共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年拾月，未扣案之陳明豊所有之門號0000000000號之行動電話（含門號SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其餘被訴部分無罪。
詹素美無罪。
事實
一、陳明豊（綽號 阿豐 ）前於民國80年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以80年度上易字第5816號判決判處有期徒刑7月確定；繼於81年間因違反肅清煙毒條例案件，經法院分別判處有期徒刑3年6月、12年8月，並定應執行有期徒刑14年確定，上開3罪嗣經法院裁定合併定其應執行刑為有期徒刑14年6月確定，於81年8月18日入監執行，於89年5月26日假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑
5年10月又6日，於91年1月18日入監執行，於96年5月21日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎不知悔改，陳明豊明知 海洛因 係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，陳明豊前曾於99年7月18日因故向 林秋東 （綽號 白毛大仔 ）借款新臺幣（下同）5,000元，而林秋東於99年8月7日晚間10時10分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話與陳明豊當時女友詹素美（綽號 妹仔 、 阿妹 ，無證據證明與陳明豊有本件販賣海洛因之犯意聯絡，詳如後述）所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，表示要找陳明豊購買海洛因，詹素美遂請陳明豊自行與林秋東聯絡洽談，陳明豊遂於99年8月8日凌晨0時
17分至同日凌晨0時24分間，以其所有之門號0000000000號之行動電話（含門號SIM卡）與林秋東所使用之門號0000000000號行動電話聯繫表示欲購買海洛因，陳明豊竟意圖營利，為牟取抵銷債務之利益，竟與某年籍姓名不詳之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於電話中與林秋東約定陳明豊會交付海洛因以抵償積欠林秋東款項5,00
0元，並相約於臺中市廣三SOGO百貨公司前交易，嗣於同日凌晨0時24分至同日凌晨1時22分之間，陳明豊與某年籍姓名不詳之成年男子開車共同前往該址，由該不詳男子交付1包重量不詳價格為5,000元之海洛因予林秋東，陳明豊並言明該海洛因價金以上開欠款抵銷，完成該次販賣海洛因之交易。
二、案經臺中縣警察局烏日分局（現改制為臺中市政府警察局烏日分局）報告臺灣臺中地方法院檢察署函請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人林秋東於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人復未釋明有何顯不可信之情況；且渠於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，以補足被告詰問權之行使，則渠於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。
㈡次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之
3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符前開第158條之3之規定逕行排除其證據能力。而前揭未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除有同法第159條之3所列各款之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分而未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力。查證人詹素美於100年10月31日檢察官偵查中所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告陳明豊及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況；且渠於100年10月31日偵訊時以被告身分所為之陳述，因檢察官係以被告身分傳喚，渠身分並非證人，即與「依法應具結」之要件不合，且證人詹素美嗣於本院審理中到庭以證人身分具結並經被告陳明豊及其辯護人予以詰問，已與行使防禦權之保障，是渠於檢察官訊問時無論係以證人身分具結或以被告身分所為之證述，均具有證據能力。
㈢按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第
5條第1項第1款定有明文。又有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最高法院100年度台上字第4900號判決意旨參照）。本件係由臺灣臺中地方法院依通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定核發通訊監察書，有核發該通訊監察書之相關資料在卷可稽。而卷附通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。本院於審判期日，就本件通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據程序時，被告及其選任辯護人均表示「沒有意見，有審判筆錄可查，依前揭說明，即得採為判斷之依據。
二、事實認定㈠訊據被告陳明豊固坦承有於99年8月8日與證人林秋東以電
話聯繫後，相約在臺中市廣三SOGO百貨公司見面，並交付5,
000元之海洛因予證人林秋東，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：因為證人林秋東要向伊索取欠款5,000元，又說要改成拿海洛因，所以伊就約藥頭（即上述姓名年籍不詳之成年男子）一起駕車前往約定之臺中市廣三SOGO百貨公司，伊先將5,000元交給證人林秋東，證人林秋東再各自拿5,000元給藥頭，藥頭拿了總共1萬元的海洛因並分裝成2包，再將其中一包海洛因拿給證人林秋東云云。經查：
1.查被告於99年8月8日與證人林秋東以電話聯繫後，相約在臺中市廣三SOGO百貨公司見面，並交付5,000元之海洛因予證人林秋東之事實，此為被告所坦認，並據證人林秋東於本院審理時證述明確。
2.關於被告陳明豊於上開時地與證人林秋東見面及交付海洛因之原因，證人林秋東於檢察官偵訊時證稱：伊在臺中市廣三SOGO百貨公司樓下那次，伊與綽號阿豐之被告陳明豊見面，當時車上還有另一位駕駛，這次在臺中市廣三SOGO百貨公司被告陳明豊用海洛因還伊前次借款等語（見臺灣桃園地方法院檢察署【下稱桃園地檢署】100年度偵字10049號卷第37頁）；復於本院審理時證稱：當時伊原本跟被告陳明豊他們約在復興路就是臺中後火車站那邊，但被告陳明豊說不知道，所以就約在中港路上臺中市廣三SOGO百貨公司，後來藥頭開車載被告陳明豊來，被告陳明豊要伊到車上，原本被告陳明豊拿錢出來，伊就說看有沒有藥，被告陳明豊說他沒有，但藥頭有，所以被告陳明豊就拿1萬元給藥頭，藥頭就拿2包出來，給伊跟被告陳明豊1人1包，當作是還5,000元等語（見本院卷第114頁正反面）。則依證人林秋東所述，被告陳明豊於上開時地交付證人林秋東海洛因，並抵償被告陳明豊前所積欠其之借款5,000元。又證人林秋東曾於99年8月7日晚間10時10分許，以門號0000000000號行動電話與詹素美所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，通話內容：
「A【指證人林秋東】：我現在有人要，我現在在急耶！（
B【指詹素美】：好，我看我朋友到了沒？）A：好，我在急，人家剛好要!（B：我看我朋友到了沒，再跟你講。）」；被告陳明豊於99年8月8日凌晨0時17分許，以其所有之門號0000000000號之行動電話與證人林秋東所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，通話內容：「A：喂。（C【指被告陳明豊】：白毛大仔喔。）A：啥。（C： 小美 叫我打電話給你。）A：怎樣？（C：他叫我拿那個給你。）…」復於99年8月8日凌晨0時24分被告陳明豊與證人林秋東之上開門號通話內容亦有「A：你東西好不好？（C：讚的啦！）」，此有上開通話之通訊監察譯文可按（見臺中市政府警察局烏日分局卷【下稱烏日分局卷】第45、50頁），此外復有門號0000000000號、0000000000號通聯調閱查詢單、0000000000號遠傳資料查詢（申登資料）在卷可參（見烏日分局卷第8、26、45至46、48至49頁，本院卷第55頁）。而證人林秋東於偵訊中證稱：伊在被告詹素美的通話中說「有人要、現在在急」是要跟他買海洛因，被告陳明豊在電話中說拿「那個」是指海洛因（見桃園地檢署100年度偵字第10
049號卷第36至37頁）。另被告陳明豊於偵訊中亦稱：譯文中講那個就是指要拿海洛因（見桃園地檢署100年度偵字第10049號卷第28頁）。自上開通話內容可知證人林秋東撥打電話給證人詹素美時提到「現在有人要、現在在急」，係向證人詹素美表示需要海洛因，而被告陳明豊與證人林秋東聯繫時也提到「他叫我拿『那個』給你」，也顯示是要拿海洛因給證人林秋東，甚至被告陳明豊與證人林秋東見面之前，證人林秋東詢問被告陳明豊：「你東西好不好？」等語，並經被告陳明豊表示：「讚的啦！」等語，亦係證人林秋東向被告陳明豊確認交易物之品質，故證人林秋東上開證述交易經過，核與上開通話監聽譯文相符，堪認被告陳明豊係與證人林秋東以電話聯繫海洛因毒品交易，而2人於上開時地見面時，被告陳明豊交付證人林秋東海洛因，並以該海洛因抵償被告陳明豊前所積欠其之借款5,000元，亦即本件海洛因交易之價金係5,000元，而以抵銷債務方式作為價金給付方式。
3.關於本件購買海洛因之價金，證人林秋東於檢察官訊問及本院審理時固均證稱：被告陳明豊以海洛因抵償原積欠其之借款等，然關於抵償借款金額，證人林秋東於偵訊中證稱：伊前次要被告陳明豊去換毒品時，被告陳明豊說要借4萬元，但伊僅有借2萬元，這次被告陳明豊就拿海洛因來抵償債務...所以這次是被告陳明豊用海洛因歸還欠款2萬元云云（桃園地檢署100年度偵字10049號卷第37至38頁），然證人林秋東於本院審理時已明確證稱被告陳明豊係以1包海洛因歸還欠款5,000元，核與被告陳明豊所述前積欠證人林秋東款項為5,000元相符，復無證據證明被告陳明豊以海洛因抵償欠款之金額為2萬元，自應認定被告陳明豊本件係以海洛因歸還欠款5,000元。至公訴人雖主張本件交易金額為1萬元，然被告陳明豊就交易金額部分始終稱是5,000元，而證人林秋東於審理中亦稱係抵償5,000元，故本件交易金額係為5,000元，已如前述，是公訴人此部分主張，尚非可採。
4.被告陳明豊雖以前揭情詞置辯，惟查：⑴依上開證人林秋東先後與證人詹素美、被告陳明豊間之通話
內容，證人林秋東與證人詹素美聯繫時，已有告知是要購買海洛因，被告陳明豊經證人詹素美轉知後回撥證人林秋東電話時，顯亦知悉證人林秋東是要拿取海洛因，被告陳明豊辯稱：當時係證人林秋東要向伊索取欠款5,000元云云，顯與事實不符；而證人林秋東於本院審理時證稱：伊於99年8月
7日打電話給被告詹素美是要跟被告陳明豊催討被告陳明豊積欠的5,000元（見本院卷第117頁反面），顯然是迴護附和被告陳明豊之不實證述，亦非可採。
⑵被告陳明豊於本院審理時又辯稱：伊在99年8月8日與證人
林秋東聯繫並約在臺中市廣三SOGO百貨公司見面，是因為證人林秋東要跟伊催討欠款5,000元，是前次各出資2萬元購買海洛因時，伊向證人林秋東借的，被告詹素美也說證人林秋東是要向伊索討5,000元，電話中證人林秋東有說要用海洛因來抵5,000元，伊身上沒有東西，所以才打電話聯絡藥頭，當天是在藥頭車上交易，伊跟藥頭拿了1萬元的海洛因，其中5,000元海洛因拿去還給證人林秋東，自己拿另外的5,000元的海洛因，伊是在跟證人林秋東碰面時才跟藥頭表示要拿海洛因，藥頭是分裝好才拿給我們，如何分裝不清楚，伊先將5,000元還給證人林秋東，再跟證人林秋東各拿5,
000元給藥頭，因為吃藥的人都是疑神疑鬼，所以才當面交錢給藥頭，藥頭再拿給我們，證人林秋東知道伊沒有海洛因，見面的原因是要索討5,000元云云（見本院卷第162至16
3頁），依被告陳明豊上開所辯，其先稱在電話中證人林秋東已經有說要海洛因抵債，所以才找藥頭一起前往，又改稱是與證人林秋東見面後才跟藥頭表示要海洛因，並稱是先還證人林秋東錢，再各自交錢給藥頭，藥頭也是各自交付毒品，前後翻異其詞，復與上開通話監聽譯文所示通話內容不符，況關於其所稱「先將5,000元還給證人林秋東，再跟證人林秋東各拿5,000元給藥頭」之說法，更與證人林秋東所證「被告陳明豊就拿1萬元給藥頭，藥頭就拿2包出來，給伊跟被告陳明豊1人1包，當作是還5,000元」不同，堪認被告陳明豊上開說詞係刻意迴避交付毒品及價金給付（本件係以抵銷債務為價金給付方式）之販毒構成要件行為，方虛捏「先將5,000元還給證人林秋東，再跟證人林秋東各拿5,00
0元給藥頭」之不實情節，益徵情虛，其飾詞以圖卸免本身刑責甚為明確，其所辯自不足採信。
⑶又按非法販賣第一級毒品海洛因係政府嚴予查緝之違法行為
，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第一級毒品海洛因，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第一級毒品海洛因價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。本件由於被告陳明豊矢口否認販賣海洛因犯行，又稱是以海洛因抵銷積欠之債務，使本院無從確認其欲販賣所得之利潤。然參以證人林秋東證述只跟被告陳明豊見過兩次面，都是與毒品有關，平日無深厚交情，被告陳明豊由證人詹素美轉知證人林秋東欲購買毒品時，即主動積極回撥電話與證人林秋東聯繫，被告陳明豊甚至向證人林秋東擔保海洛因品質，若被告陳明豊無利可圖，何須如此積極主動，再參諸被告陳明豊於本件交易完成後，被告陳明豊復於99年8月8日凌晨1時27分許與證人林秋東以上開門號通話，通話中被告陳明豊猶向證人林秋東表示「董仔（指林秋東），你如果試可以，第2趟我就用4萬元，湊
3錢給你」，有該通話監聽譯文在卷可稽（見烏日分局卷第51頁），雖被告陳明豊與證人林秋東是否另有其他毒品交易行為（即通話中所稱「第2趟」）未經檢察官起訴而不在本件本院審理範圍，然由證人林秋東甫取得本件海洛因後，被告陳明豊旋猶再次主動以電話邀約證人林秋東為下次交易，則由被告陳明豊本件經由證人詹素美轉知證人林秋東欲購買毒品時，即主動積極回撥電話與證人林秋東聯繫，且向證人林秋東擔保海洛因品質上情，甚且於本件海洛因交易後，旋猶再次主動以電話邀約證人林秋東為下次交易，更堪認被告陳明豊原即習於以毒品交易以營利，則本件被告陳明豊於99年8月8日凌晨0時24分至同日凌晨1時22分在臺中市廣三SOGO百貨公司見面，被告陳明豊自亦係基於營利意圖前往交易海洛因，其目的絕非僅單純欲清償積欠證人林秋東之款項，縱本件交易價金係以前積欠證人林秋東之欠款抵銷，其間仍有價差而有利可圖。依上所述，本件被告陳明豊於非至交之買方即證人林秋東表示欲購買毒品時，旋即爽快答應，並邀同姓名年籍不詳之成年男子，並與之共同前往交易海洛因，堪認被告陳明豊與該不詳男子確有共同販賣海洛因以營利之意圖。
⑷聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬
販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院10
0年度台上字第6329號判決意旨），查本件被告陳明豊於電話中與證人林秋東聯絡毒品買賣，復與實際攜帶海洛因之真實年籍不詳男子共同前往臺中市廣三SOGO百貨公司交付海洛因予證人林秋東，並同意以前積欠證人林秋東之借款5000元抵銷本件交易價金，況販賣毒品之對價應不以實際交付現金為限，約定以債務抵銷亦屬之，則被告陳明豊就該次海洛因交易仍係從中有取得對價，縱該交易之海洛因非被告陳明豊親自攜帶，而係由該不詳男子攜帶並交付予證人林秋東，甚或被告陳明豊本身另有一併向該男子取得其他毒品，然被告陳明豊既以參與上開諸多行為，自與該不詳男子負共同販賣毒品罪責。
㈡本件事證明確，被告陳明豊犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之
第一級毒品。核被告陳明豊所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為吸收，不另論罪。被告與某姓名年籍不詳之成年男子就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡又被告陳明豊有如前述事實欄所載之犯罪科刑紀錄及執行情
形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受此有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，依法加重其刑。惟法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘法定刑部分加重其刑。
㈢又被告所為販賣第一級毒品犯行固值非難，惟其本身並未因
上開販賣行為而獲得暴利，且所販賣第一級毒品海洛因之價值為5,000元，數量非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，是其犯罪情節尚屬輕微，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。其刑有加重及減輕，依刑法第71條第1項先加重後減輕之。
㈣爰審酌被告陳明豊明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣
意販售毒品以營利，將使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該；又犯後始終否認犯行，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、智識程度、販賣毒品之重量、所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
四、沒收㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題；最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照。
1.查未扣案之被告陳明豊所有之門號0000000000號行動電話（含門號SIM卡），該門號係被告陳明豊自己申辦並自行購買行動電話搭配使用，為被告陳明豊於本院審理時所供認無訛（見本院卷第161頁反面），並有通聯調閱查詢單、遠傳資料查詢可按（見烏日分局卷第8頁、本院卷第55頁），而為被告陳明豊所有，係被告陳明豊犯本件犯行所用之物，應依該條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之，而上開行動電話並未扣案，應併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
2.按毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益，抵銷債務僅屬財產上利益，並非得有財物，自不在該條項規定應沒收之列（最高法院95年度台上字第753號判決意旨參照）。被告陳明豊就本次販賣第一級毒品之犯行，雖因抵銷債務而獲得5,000元之財產上利益，然並未因此獲得財物，揆諸上開實務見解，自不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
3.另按法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之人並無拘束力（最高法院100年度台非字第203號判決意旨參照）；而被告陳明豊就該次犯行，雖與某姓名年籍不詳之成年男子係共同正犯，且該姓名年籍不詳男子，既未查得其正確姓名、年籍資料並經判決確定，本無對犯罪所得重複執行之虞（最高法院100年度台非字第231號判決意旨），況然該名姓名年籍不詳之成年男子既非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其應與被告連帶沒收、追徵之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明（最高法院98年度台上字第7613號判決意旨參照）。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告陳明豊、詹素美前為男女朋友，均明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第1級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟為下列行為：
㈠陳明豊、詹素美共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯
意聯絡，於99年7月18日上午，綽號「白毛大仔」之林秋東因需要購買海洛因，乃請綽號「 阿清 」之 楊富豪 （已於99年
8月24日死亡）介紹賣家，楊富豪乃於99年7月18日上午8時10分至同日晚間8時47分間，以其所使用之0000000000門號與詹素美所使用之0000000000門號及林秋東所使用之0000000000門號居中聯繫毒品交易事宜，雙方並約在詹素美位於臺中市○○路之租屋處交易。嗣於同日晚間9時30分許，楊富豪駕駛自用小客車搭載林秋東至詹素美前開租屋處購買海洛因，詹素美因小女兒吵鬧乃將之攜出外至麥當勞速食店，而推由陳明豊將1/4錢之海洛因以5,000元販賣予林秋東。
因認被告陳明豊、詹素美就該次犯行共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
㈡詹素美明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第1級毒品
，非經主管機關許可，不得持有、販賣，因林秋東（綽號白毛大仔）於99年8月7日晚間10時10分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話與詹素美所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，表示要購買海洛因，詹素美與陳明豊、某年籍姓名不詳之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，詹素美於電話中向林秋東表示需看友人（指陳明豊及該不詳成年男子）是否到達，再打電話通知林秋東， 嗣詹素美 請陳明豊自行與林秋東聯絡，故陳明豊於99年
8月8日凌晨0時17分至同日凌晨0時24分間，以其所有之門號0000000000號之行動電話（含門號SIM卡）與林秋東所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並相約於臺中市廣三SOGO百貨公司前交易，陳明豊與某年籍姓名不詳之成年男子於同日凌晨0時24分至同日凌晨1時22分之間，開車至前址並交付1萬元之海洛因予林秋東，完成該次販賣海洛因之交易。因認被告詹素美與被告陳明豊、某姓名年籍不詳之成年男子就該次犯行亦共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照。是以本件上開公訴意旨部分既經本院認定無罪，本判決即不再就該部分論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告陳明豊、詹素美涉有上揭犯行，無非係以被告陳明豊、詹素美之供述、證人林秋東之證述，以及通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告陳明豊就上開公訴意旨㈠部分辯稱：伊只有0000000000號行動電話，0000000000這支門號是誰的伊也不知道，當初是被告詹素美介紹證人林秋東給伊認識，99年7月18日有跟證人林秋東見面，證人林秋東要伊幫忙調調看有沒有海洛因，因為伊身上沒有，就聯絡認識的藥頭，約在臺中市○○路即被告詹素美的租屋處，伊不記得被告詹素美當時在哪，伊跟證人林秋東各出2萬元一起購買海洛因，但伊錢不夠，所以有請證人林秋東幫忙墊款5,000元，當天伊跟證人林秋東都有拿到海洛因，但證人林秋東走了以後沒多久就說東西不好，所以翌日凌晨2、3點伊就跟證人林秋東坐計程車去觀音鄉跟藥頭換海洛因等語。被告詹素美就上開公訴意旨㈠部分則辯稱：99年7月18日當天白毛大仔就是證人林秋東有去伊家裡，當時被告陳明豊有在，因為小孩在吵，所以伊就帶小孩去麥當勞，讓被告陳明豊跟證人林秋東在伊天津路租屋處聊天，當天晚上約9、10點左右伊就帶小孩去麥當勞，大約1、2小時以後才回來，回來就帶小孩去睡覺，不記得被告陳明豊跟證人林秋東還在不在等語；就上開公訴意旨㈡部分則辯稱：該次伊真的不曉得，證人林秋東從未因購買毒品聯繫伊，被告陳明豊也叫伊不要管男人的事，只要顧小孩就好，伊跟被告陳明豊雖然都有在施用毒品，但伊不清楚被告陳明豊有無販賣毒品等語。惟查：㈠上開公訴意旨㈠部分
1.證人林秋東於警詢中證稱：伊是透過使用0000000000號行動電話、綽號阿清之成年男子，在99年7月18日晚間9時30分許至臺中市○○路某處民宅，以5,000元向綽號「妹仔」之成年女子（即被告詹素美）購買四分之一錢的海洛因，當時綽號「阿豐」之成年男子（即被告陳明豊）並未在場，但該次購買的品質不好，所以「妹仔」有請「阿豐」在8月8日又交給伊1小包海洛因等語（見烏日分局卷第35至36頁），又於偵訊中證稱：伊跟綽號「阿豐」之成年男子見過2次面，第一次是在臺中市○○路「阿妹」的住處，第2次是在臺中市廣三SOGO百貨公司，在天津路那次是「阿妹」介紹「阿豐」賣海洛因給伊，因為他們是同居人，交付海洛因、收錢的人是「阿妹」，是買5萬多元的海洛因，當時被告陳明豊也有在場，（改稱）99年7月18日在天津路是買5,000元，「阿妹」介紹被告陳明豊給伊認識等語（見桃園地檢署100偵10049號卷第35至36頁）；另於本院審理時證稱：伊認識被告詹素美，是「阿清」介紹的，「阿清」原本要向伊買毒品，但伊也沒有，所以「阿清」就幫伊介紹，因為「阿清」只能買少量的海洛因，伊可以一次買大量，所以「阿清」就幫伊介紹，伊叫被告詹素美「阿妹」，被告陳明豊則是在被告詹素美住處認識的，伊跟被告詹素美第一次見面是「阿清」帶路去被告詹素美的住處，就是伊跟被告陳明豊合資購買海洛因的那次，伊跟被告陳明豊當天要購買海洛因，怕住北部的藥頭不肯下來，所以約好一人出2萬元，但被告陳明豊身上只有15,000元，伊就說可以先借，後來被告陳明豊的藥頭朋友就拿海洛因到被告詹素美的住處，伊有看見被告陳明豊拿4萬元給藥頭，藥頭拿了2包東西，被告陳明豊並未接手，藥頭是在被告詹素美住處1樓客廳各拿一包海洛因給伊跟被告陳明豊，交付海洛因時被告詹素美在3樓，伊回去後發現品質不好就叫被告陳明豊聯絡藥頭，藥頭不願意再過來，所以要我們到觀音工業區換藥，伊就跟被告陳明豊包計程車去觀音工業區，車資是伊出的，藥頭就另外換2包給我們，伊警詢跟偵訊中的意思不是筆錄上寫的，應該是表達錯誤或記錯了，被告陳明豊當天就是跟伊借5,000元，被告陳明豊、詹素美就是介紹藥頭給伊，沒有跟被告陳明豊、詹素美買賣等語（見本院卷第111至118頁反面）。是關於本次交易毒品之數量、金額乃至在場之人等節，證人林秋東於警詢中稱是向被告詹素美購買5,000元的海洛因，被告陳明豊並不在場，卻於偵訊中稱是向被告詹素美購買5萬元海洛因，被告陳明豊當時有在場，又改稱是購買5,000元的海洛因，被告詹素美介紹被告陳明豊給其認識，嗣於本院審理中復改稱是跟被告陳明豊合資購買，一人出2萬元，但有借5,000元給被告陳明豊，其前後說法完全不一致，甚至在同一次檢察官偵訊時說法也並未相符，則證人林秋東上開於警詢及檢察官訊問時所稱購買毒品情節，是否屬實，即屬有疑。再者，99年7月18日固有使用門號0000000000號之證人林秋東與使用門號0000000000號、綽號「阿清」之楊富豪的對話，以及門號0000000000號使用人與使用門號0000000000號、綽號「阿清」之楊富豪的對話，此有通訊監察譯文可按（見烏日分局卷41至44頁）；雖證人林秋東確實證稱是透過「阿清」而聯繫被告詹素美，被告詹素美也稱通話中的「妹仔」就是指其本人，但被告陳明豊始終否認有使用0000000000門號，姑不論0000000000號門號究為何人使用，然99年7月18日下午3時26分該通通話內容中，0000000000門號之使用人詢問「準備多少錢」，阿清稱「預計要一半」，0000000000門號之使用人便稱「叫他準備10萬就有找」，則依該通話內容，雙方原本談妥的交易金額應為接近10萬元，但在同日晚間7時25分之通話內容，0000000000號門號之使用人稱「因為要
5個七仔可能要到11點，現在只有2個七仔先帶去處理一下」，然依被告詹素美所述，5個七仔是指5,000元的海洛因，但上開通話中既已稱「只有2個七仔」，且依同日晚間8時47分之對話監聽譯文（見烏日分局卷第44頁），被告詹素美已向對方詢問行車方向，並告知對方「騎到天津街右轉進來」，顯見阿清與證人林秋東於該通話時已經在接近天津路的位置，被告詹素美亦稱在晚間9點多出門即有看見證人林秋東，則綜觀被告詹素美上開通話內容，充其量當時亦僅有「2個七仔」，並無「5個七仔」，則證人林秋東於警詢及檢察官訊問時稱購買5,000元、甚或5萬元海洛因云云，均與該監聽譯文不符，更即難逕採為逕為不利被告陳明豊、詹素美之認定。
2.又被告陳明豊於警詢、偵訊及本院審理中均辯稱當日證人林秋東至臺中市○○路即被告詹素美租屋處時，有與證人林秋東各出資2萬元，向藥頭合資購買海洛因，並因為身上現金不夠，有向證人林秋東借5,000元，所以後來8月8日才有第二次見面等語，核與證人林秋東於本院審理時之證述內容相符，則被告陳明豊上開辯稱係與證人林秋東合資購買海洛因乙節，即非全然不可採信。
3.被告詹素美於警詢中雖稱門號0000000000號行動電話是被告陳明豊所使用，也有幫忙接聽過，上開通話內容中某女部分就是其所接聽，是與綽號「阿清」之成年男子的對話，而對話中提到「最漂亮的七仔」就是指海洛因，5個七仔就是5,
000元的海洛因，99年7月18日晚間9時30分證人林秋東到天津路住處時，伊有在場，但後來因為女兒哭泣，就帶女兒去麥當勞，後來是被告陳明豊與對方交易，伊不清楚交易的金額跟數量，伊並沒有販賣海洛因等語（見烏日分局卷第20至24頁），在偵訊中亦稱：0000000000好像是被告陳明豊的電話，99年7月18日那天伊帶小孩去麥當勞，不清楚交易情形，是被告陳明豊在現場等語（見桃園地檢署100偵10049號卷第75至76頁）；並於本院審理中稱：伊跟被告陳明豊均曾使用過0000000000號門號，通訊監察譯文中提到「妹仔」應該就是伊，「七仔」的意思是海洛因其他通話內容伊不記得，通話中提到的 阿豪 跟阿清應該是同一個人，但對阿豪沒什麼印象，99年7月18日之交易有無成功伊實在不知道，因為伊帶小孩去麥當勞，當時被告陳明豊跟證人林秋東都在，不記得出門時阿清在不在，而且只是介紹朋友給被告陳明豊認識，不知道有沒有要交易海洛因，大約過1、2小時從麥當勞回來後，因為就直接上樓，不知道證人林秋東是否還在等語（見本院卷第150至154頁反面）。則依被告詹素美上開陳述，被告詹素美雖稱有以0000000000號行動電話與「阿清」聯絡，且當日「阿清」有帶證人林秋東來其住處，但因為後來帶小孩出門，本件實際交易情形顯非被告詹素美所知；至被告詹素美於警詢及檢察官訊問中曾陳稱：交易結束後被告陳明豊有告知伊說有交易成功云云（見烏日分局卷第22頁、臺灣臺中地方法院檢察署【下稱臺中地檢署】100年度偵字第5570號卷第79頁），然此既為被告陳明豊所述，無從據以認定實際交易情形，且所稱「交易成功」所指為何，本即籠統，亦無法推論證人林秋東購買毒品之確實金額，及購毒對象。況若依上開通訊監察譯文所示，即便阿清曾經轉知被告詹素美有關證人林秋東欲購買海洛因乙事，然被告詹素美當時通話中所表示毒品數量係「2個七仔」，顯不符證人林秋東原欲購買之數量，則證人林秋東抵達被告詹素美租屋處後，在場者既非僅被告陳明豊及證人林秋東2人，則證人林秋東轉而自行向攜帶有大量海洛因而可滿足其購買數量之他人購買，亦有可能。故依被告詹素美之供述，亦無法證實證人林秋東於99年7月18日確實係向被告陳明豊、詹素美購買海洛因。
4.至被告詹素美於檢察官訊問：「涉嫌跟陳明豊共同販賣海洛因給阿豪帶來的白毛，是否認罪？」時，供稱：「認罪。不過我後來在天津路的民宅，小孩在吵我就帶小孩去麥當勞，由陳明豊一人完成交易」云云（見臺中地檢署100年度偵字第5570號卷第79頁），然刑事訴訟法第95條規定，訊問被告應先告知「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」、「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」、「得選任辯護人」及「得請求調查有利之證據」等事項，旨在使被告得適切行使法律所賦予之防禦權，兼顧實質的真實發現及程序之正義，以維護審判程序之公平，綜觀上開檢察官訊問之筆錄，檢察官於該次訊問時顯未踐行前開程序，顯已妨礙被告詹素美之防禦權，況被告詹素美雖稱「認罪」，但其已陳明交易當時不在場，則證人林秋東購買毒品之確實金額，及購毒對象，已非被告詹素美所知悉，自不得逕以被告詹素美上開籠統表示「認罪」，即認被告詹素美自白共同販賣海洛因，進而為不利被告詹素美之認定。
㈡上開公訴意旨㈡部分
1.證人林秋東與被告陳明豊均稱證人林秋東是先與被告詹素美聯繫要找被告陳明豊索討5,000元之欠款，被告陳明豊再與證人林秋東聯繫以海洛因相抵債務並約定見面的地點等細節等情，已如前述（即前開壹、有罪部分），惟被告詹素美於警詢、偵訊及本院審理時均稱就該次交易並不知情。依99年
8月7日晚間10時10分被告詹素美所使用之0000000000號行動電話與證人林秋東所使用之0000000000號行動電話的通話內容：「A【指證人林秋東】：我現在有人要，我現在在急耶!（B【指被告詹素美】：好，我看我朋友到了沒？）A：好，我在急，人家剛好要!（B：我看我朋友到了沒，再跟你講。）」等語，且被告詹素美於偵訊中亦稱：證人林秋東應該是要海洛因（見桃園地檢署100偵10049號卷第76頁），堪認被告詹素美在證人林秋東來電時，已知道證人林秋東是要拿海洛因無誤。至其於本院審理時改稱以為證人林秋東係要催討欠款云云，顯與上開通話內容不符，而非可採。
2.關於本件交易始末，證人林秋東於警詢中係稱：99年7月18日該次交易所購得之海洛因，因品質不好，所以在8月8日「妹仔」有請使用0000000000號行動電話、綽號「阿豐」之成年男子在臺中市廣三SOGO百貨公司再交付1小包海洛因等語（見烏日分局卷第35頁），於偵訊中則稱：跟被告詹素美在99年8月7日的通話是要跟被告詹素美催討，然後被告詹素美就叫被告陳明豊拿海洛因過來，這次被告詹素美並沒有出現等語（見桃園地檢署100偵10049號卷第37頁），另於本院審理時證稱：99年8月7日跟被告詹素美的對話是問被告陳明豊欠的5,000元什麼時候要還，原本要約臺中後火車站，但被告陳明豊說不知道就約在中港路，這次被告詹素美並沒有前往等語（見本院卷第114至118頁）；雖證人林秋東對於被告陳明豊在99年8月8日在臺中市廣三SOGO百貨公司交付海洛因之原因供述前後不一，但證人林秋東歷次訊問均證稱被告詹素美該次並未到場。另被告陳明豊歷次訊問則供稱當日是其與藥頭一起至臺中市廣三SOGO百貨公司，被告詹素美並未到場等語。故被告詹素美於99年8月8日並未與被告陳明豊一起前往交易，應堪認定。
3.證人林秋東與被告詹素美就本次交易相關之通話僅有上述99年8月7日晚間10時10分的該次通話，即便被告詹素美知悉證人林秋東係欲購買毒品，然該通話中，被告詹素美充其量僅向證人林秋東表示：會叫「朋友」（應指被告陳明豊）與其聯絡等語，被告詹素美全然未與證人林秋東談及交易毒品種類、價金及交易地點。又上開通話既僅係證人林秋東向被告詹素美詢問毒品，顯而該通話中被告詹素美與證人林秋東並未達成該次販賣交易之數量、價格之合意，從而本件證人林秋東向被告詹素美為上開詢問時，自不得認被告詹素美已著手於販賣毒品之行為（最高法院100年度台上字第292號判決意旨參照），則被告詹素美上開通話，既非屬著手於販賣海洛因行為，而被告詹素美當時與被告陳明豊為男女朋友，交易密切，縱使得知被告陳明豊有販賣海洛因情形，若無其他證據，本即不能逕推認被告詹素美即與被告陳明豊有販賣海洛因之犯意聯絡。又本次交易，被告陳明豊為交付毒品另找藥頭即該姓名年籍不詳之成年男子共同前往，本次交易地點亦為被告陳明豊與證人林秋東嗣後約定，復無證據證明上情為被告詹素美所得知，故被告詹素美縱或許被告陳明豊嗣後回電證人林秋東可能係洽商海洛因交易，亦不得僅以此逕認被告詹素美與被告陳明豊有共同販賣海洛因犯行。
五、綜上所述，公訴人所舉證據均無從認定被告陳明豊、詹素美有上開公訴意旨㈠所指共同販賣海洛因犯行，及被告詹素美有公訴意旨所指販賣海洛因犯行，復查無其他積極證據證明被告陳明豊、詹素美有本件公訴人所指上開犯行，不能證明被告陳明豊、詹素美犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告陳明豊、詹素美無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
中華民國101年6月19日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官許菁樺法官丁俞尹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官何伊羚中華民國101年6月25日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。