裁判字號：臺灣士林地方法院91年重訴緝字第3號刑事判決
裁判日期：民國92年04月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決九十一年度重訴緝字第三號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○冒名梁選任辯護人舒建中律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第一六三二七號），本院判決如左：
主文乙○○（冒名 梁錦鵬 ）持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
扣案淨重三百四十八點六八公克之第一級毒品海洛因沒收並銷燬之。
事實
一、乙○○（冒名梁錦鵬）於民國八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年七月七日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，於八十七年十月二十六日，因綽號「 小蔡 」之不詳姓名友人向其借款新台幣（下同）七十萬元，而收受「小蔡」所交付之第一級毒品海洛因一批（部分私自取出施用，尚餘淨重三百四十八點六八公克，包裝重十四點六一公克），原欲抵債，惟乙○○認賣價過高而不欲購買，二人遂約定三日後，「小蔡」取回該批海洛因，乙○○遂保管持有該批第一級毒品海洛因置放於台北市○○區○○街○○○巷○弄○號三樓租屋處，詎於「小蔡」尚未取回該海洛因前即八十七年十月二十八日上午十時四十五分許，為警持檢察官簽發之搜索票在上開租屋處查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因一批（淨重三百四十八點六八公克，包裝重十四點六一公克）。
二、案經桃園縣警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣桃園地方法院判決管轄錯誤，移送本院審理。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告乙○○迭於偵查及本院審理中坦承不諱（參見偵查卷第二一頁反面、本院卷㈠第四八頁反面、本院卷㈡第二○頁、第一一四頁），且扣案之粉末一批，經送法務部調查局檢驗，結果確係第一級毒品海洛因（淨重三百四十八點六八公克，包裝重十四點六一公克），此有該局八十七年十二月七日（八七）陸字第八七一八○一三八號鑑定通知書一紙附卷（參見偵查卷第四九頁）可稽，應甚明確，而堪認定。
二、公訴人認被告乙○○持有上開海洛因，係基於營利販賣之意圖，其理由無非以該海洛因之數量甚鉅，顯非單純供己之用，倘如被告所辯該海洛因係「小蔡」所有，何以能擅自分裝？再被告自承無固定職業及收入，存款帳戶亦有數月未進出，僅有二十餘萬元，而查扣之海洛因市價高達百萬元，所辯無非事後圖卸之詞，且有電子秤及分裝袋扣案可憑等語。經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五
十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院二十九年度上字第三一○五號、三十年度上字第八一六號、四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。
㈡被告乙○○先於警訊中供稱：「警方查獲之毒品皆我個人所有，我是向住中壢之
前叫小蔡，現叫 小朱 之男子以新台幣柒拾萬元代價，向其購買一大包，警方查獲時那二小包是我分裝出來的，平時都是小朱以電話連絡我，約好時間、地點、數量價格後，再電話通知我取貨，都是約在台北市○○○路一帶，我將現金交小朱後，他方告訴我毒品放置位置，安非他命是他一起奉送的。」等語（參見偵查卷第五頁），又供稱：「我有吸食海洛因及安非他命習慣，海洛因是加入香煙中吸食，安非他命以吸食器為工具，以火燒烤，吸食燃燒後產生之白色煙霧，海洛因我每日用量約三公克左右安非他命偶而吸食，我是八十七年四月份開始吸食海洛因，安非他命最近才開始吸食」、「有如此多海洛因是因為一次購買數量多的毒品，價錢比較便宜，所以一次買一整塊，磅秤我租房子時就有，非我所有，電子秤是我從事珠寶買賣時就有，一直保留到現在。」等語（參見偵查卷第五頁），又於檢察官偵訊中供稱：小蔡給伊海洛因時是一包塊狀，可能是拿時才碎掉，他向伊拿十七萬元，用海洛因給伊抵債，再送伊十七公克之安非他命。電子秤等物都是我的，除了磅秤，電子秤是我七年前做珠寶生意，秤鑽石用。（小蔡只有質押海洛因，為何擅自使用？）想拿一點使用，他不會發覺等語（參見偵查卷第二
一、二二頁），迄於本院調查中又供稱：「：：那個人向我借七十萬元，他把貨押在我這裡，那個人叫小蔡。」、「我在被抓即八十七年四月間前幾個月染上海洛因，我在八十七年十月二十五號左右，小蔡跟我借七十萬現金，他就拿這些東西給我，他等於是賣給我毒品。他拿給我毒品時，我說賣太貴了，我問他何時拿回去，他說三天再來拿，後來不到三天，我就被抓了。」等語（參見本院卷㈠第四八頁反面、本院卷㈡第一一四頁），則依上被告所述，扣案之海洛因一批原係「小蔡」之不詳姓名年籍之人交付予被告作為抵償積欠七十萬元債務（依被告所述過程借款日應為八十七年十月二十六日，而非其所稱之二十五日）之用，惟被告以「小蔡」出售之價格過高而不欲購買，約定由被告為保管，三日後由「小蔡」取回，詎第二日即為警方查獲，甚為明確，至被告於保管上開海洛因期間，擅自取出分裝為二小袋準備使用而為警方查扣，亦僅屬其與「小蔡」間之糾葛，尚難推翻被告上開保管海洛因之供述。被告雖於本院調查中供明借予「小蔡」之七十萬元款項係取自中國信託銀行其個人活儲帳戶，而檢察官亦向該銀行函查被告帳戶中交易明細，並未於八十七年十月二十日至二十六日間有提款七十萬元之紀錄，惟被告辯稱：伊是於八十七年九月二十八日提出之五十萬元及伊本人手邊之現金二十萬元於八十七年十月二十六日借款等語（參見本院卷㈡第一八四頁），而該八十七年九月二十八日亦確有五十萬元之提款紀錄，此有該銀行九十二年三月十日中信銀作業字第九二○一二二一四四八號函及所附交易明細一份在卷（參見本院卷㈡第一六九至一七二頁）可憑，是被告上開所辯，並非不可能，自難遽為否定其上開供述內容之真實性。
㈢被告於八十七年十月二十八日上午十時四十五分許，為警於台北市○○區○○街
○○○巷○弄○號三樓租屋處，除上述海洛因一批外，固尚有扣得大型空袋七只、小分裝袋一大包、小電子秤二個、磅秤二個、吸食器一組、現金二十五萬元、安非他命二包、分裝瓢二支，此有該等物品扣案及搜索扣押證明筆錄一紙附卷（參見偵查卷第十四頁）可憑，惟被告於本院勘驗調查時供稱：吸食器一組是伊的，分裝用的瓢根二支是伊分裝安非他命所用。海洛因分裝袋中，有七個大袋，小袋有一大包，是小蔡送給伊的。分裝袋內還有一根分裝瓢根及吸管，也是伊的，伊分裝海洛因用的，這應該是殘渣袋，不是分裝袋等語（參見本院卷㈡第一二八至一二九頁），又於偵查及本院審理中辯稱：磅秤是伊租房子時就有，為房東的，非我所有，電子秤是伊從事珠寶買賣時就有，一直保留到現在等語（參見偵查卷第五頁、本院卷㈡第一八五頁），參以被告於查獲時所採集之尿液，經送法務部調查局鑑驗，確含嗎啡及安非他命陽性反應，此有該局八十七年十二月三日（八七）陸字第八七○八五三九七號檢驗通知書影本一紙在卷（參見偵查卷第四六頁）可查，按扣案之上開證物固可作為販賣海洛因之工具，惟該等證物亦有其他被告所辯之用途，其間並無直接證據可資連結作為販賣海洛因之證明，是被告所辯上述扣案物品分別為其供施用海洛因及安非他命所用，及供販賣珠寶之目的使用等情，並非不可能，又無其他積極證據足資證明該等物品係被告販賣第一級毒品海洛因所用之物，或可證明被告有販賣海洛因之意圖，尚難遽指與販賣毒品有關，自甚明確。
㈣證人即查獲之警員丁○○於本院調查中結證稱：伊等搜索時，該屋家具不多，毒
品擺在客廳茶几的下層，那裡沒有遮掩，沒有被包起來，是開放式的，一眼就可以看到了。總共查獲答毒品一大包、電子磅秤、桌上有黑色包包，裡面還有小包包的毒品，詳細的數量不記得。有搜到塑膠袋，但不記得塑膠袋在何處查到。印象中有二十幾萬元放在包包內，就是放在小包毒品的黑色包包內等語（參見本院卷㈡第七三至七四頁），又證人亦為查獲之警員丙○○於本院調查中結證稱：「我們進去時客廳有沙發、茶几，我們提示搜索票給被告看，我們先從客廳搜索，我們從茶几下層發現有一大包海洛因，也發現電子秤、分裝袋等，電子秤、分裝袋是放在壹個餅乾盒內，餅乾盒是放在海洛因的旁邊。」、「因為海洛因接近米白色，是用壹個袋子裝，很明顯就是海洛因，海洛因是用透明袋子裝的。」、「（二十五萬元的現金當時何處查到？）在被告的手提袋內。」、「（手提袋當時放在哪裡？）在茶几旁邊的椅子上。」、「（你們搜到毒品等東西，有無問被告這些東西何來？）我們有問他東西何來，他說是他自己買來的。」、「問你們有無問被告何時買這些毒品？）他是說跟小蔡買的，但後來小蔡改名為小朱，他說毒品是跟他買的。」等語（參見本院卷㈡第六五至六七頁），該二位承辦之警員所證搜索查扣本件證物之過程，並無法遽認被告有販賣海洛毒品之意圖，自難遽指被告有販賣海洛因，或有販賣之意圖。
㈤按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因
而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院九十年度台非字第一七四號判決可資參照），本件被告固因施用第一級毒品海洛因而經法院裁定送觀察、勒戒，惟其持有本件扣案淨重三百四十八點六八公克之第一級毒品海洛因一批之原因係為友人「小蔡」之保管以待「小蔡」事後取回，是其單純持有本件第一級毒品海洛因之行為與其施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收之問題，當甚明確。
三、綜上所述，尚難證明被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行，或被告有販賣海洛因之意圖，惟被告持有第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。起訴檢察官認被告構成同條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪，及蒞庭之公訴檢察官變更起訴法條為同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，均有未合，本院爰於同一基本犯罪事實之範圍內，變更起訴法條。被告前有如事實欄所載前科執行情形，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告持有海洛因毒品之犯罪動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、持有海洛因之數量甚多，所造成社會可能之危害甚重，及犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因一批（淨重三百四十八點六八公克，包裝重十四點六一公克）應沒收並銷燬之。而扣案裝盛海洛因之中袋及小袋各一只，係「小蔡」所有之物，另扣案之磅秤二個為房東所有、電子秤二個為被告供作秤珠寶之用、分裝瓢二支為被告施用毒品之用、分裝袋大袋七個及小袋一大包為「小蔡」之前送予被告盛裝海洛因之袋子，業為被告於本院審理中供承明確，核與本件被告持有海洛因之犯罪無涉，爰不另為沒收之宣告。
五、臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第五五七八號案件併案意旨略以：被告乙○○（冒名梁錦鵬）向「 阿賢 」取得海洛因後，供自己及友人甲○○施用外，並謀暴利而將毒品販售予不特定人施用，八十八年三月一日為警查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌等語。經查：被告堅決否認有右揭犯行，且該案證人 潘永得 、甲○○迭於警訊、偵查及本院調查中均未證述被告有將毒品販售予不特定人施用之情形，且無其他積極證據足資證明被告確有販賣第一級毒品海洛因之犯行，實難遽為認定；又查扣之海洛因並無法證明係被告施用以外之原因而為被告所持有，是該併案部分核與本案無裁判上一罪關係，本院自難併為審理，應退由原承辦檢察官續為處理。
六、另被告乙○○係於七十八年間，冒用澳門居名梁錦鵬之名義申領我國護照入境台灣，並以梁錦鵬之名義從事法律行為，此有真正名義之梁錦鵬向澳門申領國民身分證之認別申請書、被告冒用梁錦鵬名義取得之澳門國民身分證影本各一份附卷見本院卷㈡第一五四至一五五頁）可憑，是被告此行為涉犯我國刑法部分應由檢察官續為偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國九十二年四月四日
臺灣士林地方法院刑事第三庭
法官雷雯華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官楊樠株中華民國九十二年四月七日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。