裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第187號刑事判決
裁判日期：民國99年05月13日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第187號上訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丙○○丁○○庚○○己○○戊○○辛○○甲○○上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣澎湖地方法院98年度易字第111號中華民國99年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署98年度偵字第172號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、己○○、戊○○、辛○○（更名前為 葉回國 ）、甲○○等8人基於賭博之犯意，於民國98年2月21日，前往案外人 陳永清 （另經台灣澎湖地方法院馬公簡易庭判處有期徒刑4月確定）承租之座落於澎湖縣馬公市○○段○○○○號、公眾得出入之倉庫內，以陳永清提供之天九牌、磁碗、骰子等為賭具，彼此賭博財物；其玩法係由玩家輪流作莊，每人持兩張牌與莊家比大小論輸贏，莊家需贏兩家以上始算贏，其餘賭客則在一旁押注；贏家每次給付陳永清新台幣200至500元不等之現金作為抽頭金。嗣於同日0時40分許，為警在前開地點查獲丙○○、乙○○、丁○○、庚○○、己○○、戊○○、辛○○、甲○○等8人在場賭博，並扣得抽頭金1萬4400元、天九牌1副、骰子3顆、磁碗1個等賭具，因認被告等均涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條、第301條第1項分別定有明文。又刑法第266條第1項前段之公然賭博罪，係以在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物為要件，而「公眾得出入之場所」乃不特定多數人得自由進出之謂；在自己住宅或家室內賭博財物，非公共場所或公眾得出入之場所，不成立刑法第266條之罪，亦有司法院院字第1458號解釋可資參考。
三、在證據能力方面，按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件卷內之傳聞證據，已經檢察官及被告乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、己○○、戊○○、辛○○、甲○○等人於原審審理時均表示無意見而不予爭執；並經被告丁○○、庚○○、己○○、戊○○、辛○○等人於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執；且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
四、訊據被告丁○○、庚○○、己○○、戊○○、辛○○等人固均坦承確有在上開處所賭博，惟均否認有賭博犯行，一致辯稱：「上開處所並不是公共場所」云云；另被告乙○○、丙○○、甲○○等人未於本院審理中到庭。據其等於原審審理中之陳述，被告乙○○、丙○○等人亦坦承有在該處賭博，但否認有賭博犯行；被告甲○○則完全否認賭博行為，辯稱被告雖有在現場，但並未參與賭博等語。
五、經查被告乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、己○○、戊○○、辛○○、甲○○等人均有在上開處所賭博，已經被告乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、己○○、戊○○、辛○○等人坦承在卷。被告甲○○雖否認在現場賭博，但其既係於深夜在上開處所當場被查獲，而該處既聚集多人賭博，顯然係專程前往該處賭博無疑，其空言否認，並無可採。是被告乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、己○○、戊○○、辛○○、甲○○等人確有在上開處所為賭博行為，均堪認定，先予說明。
六、然查本件已經判決確定之案外人陳永清所提供，做為賭博場所之座落於澎湖縣馬公市○○段○○○○號上建物，係屬私人倉庫，並非公共場所，此據案外人陳永清及被告丁○○於警詢、偵查或原審法院審理中陳述明確，並有卷附刑案現場平面圖、現場照片可稽；又被告等人或係經案外人陳永清邀約而至，或因彼此熟識而相互邀約前往，此據案外人陳永清、被告等於警詢、偵查或原審法院審理中供述在案，是被告等係依循一定之人際脈絡始得聚集於上開處所，尚無證據顯示不特定之人亦得自由進出該私人倉庫，自難認該處所係屬公眾得出入之場所。本件公訴人既未舉證證明上開處所有何公眾得出入，或不特定之人可以自由出入之情形，徒以被告等在其內賭博，而認被告等均涉犯公然賭博罪嫌，尚有未合。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告等有公訴人所指之刑法第266條第1項賭博犯行，依前開法律規定及說明，被告等被訴犯罪，均尚屬不能證明。
七、原審因而為被告等均無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
八、被告乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、己○○、戊○○、辛○○、甲○○等人經合法傳喚，無正當之理由均不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國99年5月13日
刑事第五庭
審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年5月13日
書記官呂素珍