裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第344號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第344號上訴人即被告丁○○選任辯護人 蔡明熙 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1665號，中華民國97年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第1086號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。販賣第一級毒品所得共新臺幣壹萬叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之分裝袋叁拾陸個、電子磅秤壹個、門號0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹張）、未扣案之門號0000000000號行動電話（含晶片卡壹張），均沒收。
事實
一、丁○○前因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以85年度訴字第975號判處有期徒刑3年2月確定，於民國（下同）87年4月24日假釋出監，所餘刑期付保護管束，惟於88年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第2774號裁定送觀察勒戒，上開假釋亦經撤銷執行殘刑，於91年6月4日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品毒品，不得持有、轉讓或販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，先於不詳時間，以每錢（約3.75公克）新臺幣（下同）18,000元之價格，在桃園縣高速公路南崁交流道附近，向真實姓名年籍不詳綽號「 楊仔 」、「 阿目 」、「 阿九 」等成年人購入海洛因後，復以其所使用之0000000000、0000000000號行動電話與 古華峰 （使用門號0000000000、0000000000號行動電話）及真實年籍姓名不詳綽號「 國平 」（使用門號0000000000號行動電話）、丙○○（綽號「 阿勇 」，使用門號0000000000號行動電話）聯絡，約定交易海洛因之價額與交付地點後，連續於附表所示之時間、地點，販賣如附表所示金額之海洛因予古華峰、「國平」、丙○○等人（詳細之對象、時間、地點、金額等詳如附表所載）。嗣於94年8月26日8時30分許，在臺北縣新莊市○○路○段○○巷口停車場，為警查獲，並自丁○○身上起出海洛因10包、於車號00-0000號自小客車內查扣海洛因2包、門號0000000000號行動電話1支（含晶片卡1張），另於臺北縣新莊市○○路○段○○巷○○號3樓丁○○住處房間內扣得海洛因1包（以上海洛因共13包，合計淨重3.84公克）、海洛因殘渣袋4個、吸管分裝杓3支、塑膠分裝匙2支、分裝袋36個、電子磅秤1台等物，始查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局金山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。被告丁○○以其於警詢之自白，因甫被查獲，而查獲前一、二小時施用大量毒品，意識能力較平時薄弱，且警察係以誘導方式詢問，故其警詢自白欠缺任意性；又其於偵查中之自白並未明確陳述其販賣對象、價格等相關事證，缺乏補強證據，不具證據能力云云。惟被告於警詢中自白稱：「我毒品來源是向楊仔（綽號同學）、阿目及阿九等3人所購買，他們三人的真實姓名年籍住址我不知道，楊仔的行動電話為0000000000、00000000
00、0000000000，阿目的行動電話0000000000，阿九的行動電話0000000000、0000000000。我購買毒品除供自己吸用外，其他販賣給他人，經警方依法監聽我所持有之0000000000及0000000000兩線行動電話有發現我將毒品賣給綽號 老古 、國平、 阿志 及 大仔 等多人吸食，…警方對我製作筆錄時，並未以暴力、脅迫或其他不當方法對我偵詢，警方態度良好…」，核與辯護人拷貝警詢錄音光碟聽取後製作之錄音譯文內容相同（見本院97年度上訴字第4469號卷第80、81頁），細繹其內容，被告丁○○陳述之條理清晰，並無混亂不清之情形，且被告於偵查中陳明：「最近一次是在94年8月25日晚上在新莊市○○路查獲地點施用毒品」（94年度偵字第1458
0號偵查卷第39頁），而被告係於同年月26日8時40分被查獲，此有臺北縣政府警察局金山分局刑事案件移送書在卷（同上卷第1頁）可考，足見被告於查獲前1、2個小時，並未吸用大量毒品，更無意識不清之情形，此外警詢筆錄內容，並無誘導情形，則被告上開警詢之自白，並非出於其他不正方法，自具證據能力。再者，被告於偵查中陳稱：「毒品是我向楊仔、阿目、阿九買的，他們電話我有告訴警察，最後一次買毒品，是上週六，我買3萬元…之前有將買來毒品轉賣給老古、國平、阿志…」（同上卷第40頁），已明確陳述販賣對象、價格、相關事證。又本院更㈠審審理時勘驗被告警詢錄音，以察其筆錄所記載與錄音內容是否相符，勘驗結果顯示，被告就警察所問之問題，依照題意回答，警方就各問題除提示證據之外，並反覆詢問，被告均能依題意回答，此有本院98年9月16日勘驗筆錄附於更㈠審卷可稽，足認被告於94年8月26日警詢時意識清楚，並無被告及其辯護人所稱該警詢筆錄係於被告無意識狀態下所做成之情形。此外復有後述監聽譯文及扣案之毒品，自屬補強證據，則被告偵查中之自白具有證據能力。
二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪。……前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，95年5月30日修正施行前之通訊保障及監察法第5條第1款定有明文。本案被告因涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，屬最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，且臺北縣政府警察局金山分局執行本案之通訊監察，係根據臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，而依職權核發通訊監察書，監聽之方法包含監聽、錄音及其他，監聽之電話包括上開0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話在內，有臺灣板橋地方法院檢察署94年板檢榮廉聲監字第000613號、94年板檢榮廉聲監續字第000808號通訊監察書各1件在卷可稽，可見本案執行監聽機關對被告所使用之上開行動電話實施監聽，及就被告與他人在上開電話中之通話內容，翻成通訊監察譯文，均屬實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，況上開監聽錄音帶經原審於97年1月4日、97年4月17日勘驗結果，與卷附之通訊監察譯文大致吻合，亦有勘驗筆錄2份在卷可佐【原審卷㈡第103至107頁、第134頁】，故本案通訊監察程序及上開通訊監察譯文，均有證據能力。
三、刑事訴訟法第198條、第208條規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，由檢察官或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑定即具有證據能力，此乃同法第159條第1項之「除法律有規定者外」之傳聞法則例外規定。查本案法務部調查局94年11月4日調科壹字第060010477號鑑定通知書1份，係由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮臺北縣政府警察局金山分局送上開單位鑑定，依上開說明，具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊是和古華峰、丙○○、「國平」等人合資購買海洛因，沒有販賣海洛因云云；選任辯護人為被告辯護稱：原審認被告販賣第一級毒品海洛因，係因被告於警、偵訊中之自白及通訊監察書，及於其身上、車上及住所查獲毒品而認定被告販賣第一級毒品海洛因，被告25日晚上有吸食大量毒品，被告藥癮大，藥癮發作無法吸毒品會意識不清，被告於警詢中因毒品發作及警察的誘導而為自白，但被告自白並無將販賣對象、價格等情交代清楚，故被告於警詢自白欠缺任意性不生證據效力。於偵查中之自白亦無明確交代販賣對象、價格等情交待清楚，故被告於偵查中之自白欠缺任意性，亦無將販賣相關事證作供述，在無補強證據證明其自白之真實性前，自白不生效力。被告是在94年8月18日才買毒品，原審認定被告販賣毒品的時間是94年8月15日，有時間差，顯有矛盾，且證人古華峰在原審也證稱係與被告合資購買。通訊監察譯文中如載有執行人員自己的意見即無證據能力。通訊監察中雖有約時間、地點見面，但實際上有無交付毒品及收取代價無從得知，應依罪疑唯輕法則認定，法院應為利於被告之認定，應為無罪之諭知云云。經查：
㈠門號0000000000號、0000000000號為被告所使用一情，業據
被告於警詢中坦承不諱（94年度偵字第14580號卷第9頁），並有門號0000000000號行動電話1支（含晶片卡1張）扣案可佐，又門號0000000000號、0000000000號行動電話為綽號「老古」之古華峰所使用一節，亦據證人古華峰於原審審理中證述明確【見原審卷㈡第181頁】，均堪信為真實。再門號0000000000號為丙○○所使用一事，有本院更㈠審卷附台灣大哥大股份有限公司基本資料查詢結果記載該門號用戶名稱為乙○○，戶籍地址為台北市○○區○○路2段55巷4號，租用起迄日期為93年9月12日至95年4月24日止在卷可證，證人乙○○（現改名為 許米蓁 ）於本院更㈠審審理時證稱：親友中綽號「阿勇」者包括其前夫，其前夫本名為丙○○，丙○○有施用毒品前科，因為聽說他在用這個（指毒品），所以就搬出去了等語【見本院更㈠審卷98年10月30日審判程序筆錄】，證人丙○○雖否認認識被告丁○○，並稱不記得使用過門號0000000000號等語【見本院98年12月18日審判程序筆錄】，惟依卷內資料顯示，丙○○之住址為台北市○○區○○路2段55巷4號，與乙○○於台灣大哥大公司所登記之地址相符，且丙○○於本院更㈠審審理時供稱曾有使用毒品海洛因之紀錄（見同上日審判程序筆錄），則門號0000000000於94年6月至8月間係由乙○○所申請並由丙○○所使用甚明。
次查：
⒈被告以上開門號0000000000號行動電話與古華峰所使用之0000000000、0000000000號行動電話通話明細如下：
①94年8月12日19時28分51秒：
古華峰稱；你到了沒？被告稱：還沒，到忠孝橋了，1千是嗎？古華峰稱：嗯。
②94年8月15日5時47分43秒：
古華峰稱：我是老古，我現在過去你那邊好嗎？被告稱：好。
古華峰稱：2，我馬上過去。
被告稱：好。
古華峰稱：你電話不要掛。
③94年8月17日16時17分38秒：
古華峰稱： 阿昌 你在哪裡？被告稱：南機場。
古華峰稱：我過去。
被告稱：我騎機車。
古華峰稱：我有開車很快就到，我明天要出國，我現被告稱：好。
古華峰稱：我到了再打給你。
⒉被告以上開門號0000000000號撥打至0000000000號行動電話與丙○○通話記錄如下：
①94年6月22日15時43分25秒丙○○：要2000，在 阿華 那裡等。
丁○○：嗯。
②94年6月24日19時10分46秒：
丙○○：阿昌你在哪？丁○○： 何嘉仁 （書局）。
丙○○：我馬上到，買1000元喔。
③94年6月26日8時10分29秒：
丙○○：你昨天電話怎沒開？丁○○：昨天沒有貨色。
丙○○：你在家嗎？商量一下再欠500，星期三再給你。
丁○○：你之前多少了？丙○○：500。
丁○○：700。
丙○○：700好，我星期三拿1000給你，順便拿手機，我現在過去南機場。
④94年6月28日16時25分1秒：
丙○○：喂！阿昌你出門沒？丁○○：我在消防隊這裡，要多少？丙○○：500。
丁○○：多久？丙○○：15分鐘。
⑤94年6月29日7時29分11秒：
丙○○：你說要去哪裡找你？ 屈臣氏 ？丁○○：古亭。
丙○○：椅子那裡嗎，一分鐘就到了，1000。
⑥94年7月2日6時46分33秒：
丙○○：喂！你在家嗎？丁○○：你是誰？丙○○： 阿勇仔 ，我過去找你，丁○○：怎樣？丙○○：500，多用點，2個人要用的。
⒊行動電話門號0000000000號於94年8月間係由甲○○所持
有使用，此有台灣大哥大股份有限公司98年8月10日法大字第098101051號書函及其所附基本資料查詢結果一份於本院更㈠審卷可佐。被告以上開門號0000000000號行動電話撥打電話至0000000000號行動電話與姓名年籍不詳綽號「國平」之成年男子，其通話明細如下：
①94年8月12日20時14分49秒
「國平」稱：我是國平，我這裡有1千，跟你拿1千被告丁○○稱：好，你到巷口來。我快到了。
「國平」稱：好②94年8月15日11時40分43秒
「國平」稱：阿昌，我是 阿平 啦，我想以我這支易利被告丁○○稱：好，你在哪？「國平」稱：我在中和。
被告丁○○稱：去5號門好嗎？「國平」稱：好，阿昌拜託你弄好一點的給我。
被告丁○○稱：今天這個就不一樣，跟昨天的不一樣「國平」稱：拜託一下。
此有通訊監察譯文一份在卷可參（94年度核退偵字第1086號卷第2、6、7、13頁、94年度聲監字第808號卷第20、37、38、40頁），並經原審勘驗屬實，有原審97年1月4日勘驗筆錄一份在卷可憑【原審卷㈡第103-107頁】，堪信為真實。上開通話中，均係由古華峰、丙○○、「國平」（國盟與國平台語發音相近，惟甲○○經傳喚未到，無法證明係同一人，因此仍認定被告販賣毒品對象為綽號「國平」之人）於電話中告知被告金額，即約定地點見面，對於欲購買之物品卻均避而不談，且由上開「拿3,000的東西」、「2個人要用的」、「你弄好一點的給我」、「施打的人不知道」等語，已足疑被告係與古華峰等人談論販賣毒品事宜，加以被告於警詢及偵查中均坦承稱：伊向「楊仔」、「阿目」、「阿九」等人購買海洛因後，除供自己施用，另亦販賣予「老古」（按即古華峰）、「國平」、「阿勇」（按即丙○○）等語（前揭94年偵字第14580號卷第9頁、第40頁），足認被告確有於上開通話中，分別與古華峰、丙○○、「國平」等人約定販賣海洛因價格與地點後，販賣如附表所示之海洛因予古華峰等人。
㈡被告嗣於94年8月26日8時30分許，在臺北縣新莊市○○路○
段○○巷口停車場，為警查獲時，自被告身上起出白色粉末10包、於車號00-0000號自小客車內扣得白色粉末2包，另於臺北縣新莊市○○路○段○○巷○○號3樓住處房間內，扣得白色粉末1包、吸管分裝杓3支、塑膠分裝持2支、分裝袋36個、電子磅秤1台，有上開物品扣案可佐，而扣案之白色粉末共13包，經送法務部調查局鑑定後，認均含海洛因成分（共淨重
3.84公克），有該單位94年11月4日調科壹字第060010477號鑑定通知書1份在卷可佐（前揭94年度核退偵字第1086號卷第69頁），被告持有扣案物為第一級毒品海洛因，應屬無訛，衡以一般施用毒品者若有外出需要，為免遭警查緝多以攜帶少數毒品為原則，然被告卻隨身攜帶海洛因10餘包，僅留海洛因1包於其住處，此與一般施用毒品者之慣習不同，顯見被告隨身攜帶該10餘包海洛因係為供其販賣他人，而非供自身使用，益證被告上開自白販賣第一級毒品等語為真實可採。
㈢證人古華峰固於原審審理中證稱係與被告丁○○合資購買海
洛因云云，然證人古華峰於原審審理中亦證稱：（問：你如何與被告丁○○約定合資購買？）伊會打電話問被告丁○○方不方便，你需要嗎，伊現在想要拿，要不要跟伊一起合資去拿；（問：電話中你會否講到合資比例？）不會等語在卷（原審卷第179頁），惟觀以上開被告與古華峰之電話對話中，古華峰不僅未提到合資購買海洛因，反而清楚陳稱「1千」、「2」、「3千」等購買金額，證人古華峰此部分證述顯然與事實不符，況以古華峰於94年8月17日16時17分38秒電話中陳稱「我現在有2千5百，可以拿3千的東西嗎」，並經被告允諾一情觀之，倘被告係與證人古華峰合資購買，則可購得之海洛因數量應屬固定，又豈容證人古華峰與被告商量以2,500元之價格取得3,000元數量之海洛因，堪信證人古華峰上開證述係與被告合資購買云云，顯不可採。
㈣被告雖於原審審理中辯稱係與古華峰、丙○○、「國平」合
資購買海洛因云云，然此與被告上開於警詢及偵查中之自白不符，且被告前開與古華峰、「阿勇」、「國平」之通話中，只有古華峰、丙○○、「國平」談到價金，未談到被告之出資額，古華峰、丙○○、「國平」並要求被告提供品質較好之海洛因，此均與一般合資購買者互相談妥合資價格，並依據購得之海洛因數量按其出資比例分得海洛因之常情不符，故被告上開辯稱係合資購買等語，顯難採信。
㈤本案雖因被告矢口否認販賣犯行，致無從得知被告購入海洛
因之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知被告獲利為何。然販賣第一級毒品，可處死刑、無期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金，修正前毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由上述說明，被告販賣海洛因之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
二、綜上，被告於附表所示之時地，有連續販賣第一級毒品海洛因予古華峰等人之犯行。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、比較新舊法：㈠查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，95
年7月1日施行。修正前刑法第11條規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，修正後則規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。準此，本件被告所犯違反毒品危害防制條例之罪，無論於刑法修正前、後，均有刑法總則之適用。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
⒈關於連續犯規定，修正前刑法第56條規定：「連續數行為
而犯同一罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」業經刪除，惟被告所犯多次販賣第一級毒品罪，依修正後刑法規定則為分論併罰之結果，對被告產生不利之法律效果，故以修正前刑法第56條連續犯之規定較有利於被告。
⒉被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品
罪，其法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。而新刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，新刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」。從而，上開毒品危害防制條例所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟新刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
⒊另關於累犯規定，修正前刑法第47條規定：受有期徒刑之
執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，修正後則改列為同法第47條第1項，並增加5年內「故意」再犯之規定，惟被告不論依新舊法之規定均有累犯之適用，自不生新舊法律比較適用之問題，而應逕依修正後刑法第47條第1項之規定，論以累犯（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第8號研討結果參照）。
⒋綜上，依整體比較之結果，修正前刑法規定均較有利於被告，而應適用之。
㈡又被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1、2項業經於98
年5月20日修正公布，修正後該條項併科罰金部分已提高罰金數額，自屬不利被告，應適用修正前之舊法。
四、論罪科刑部分㈠核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販
賣第一級毒品罪（被告行為後毒品危害防治條例第4條第1項業經於98年5月20日修正公布，修正後該法得併科罰金部分提高為新台幣2千萬元，顯不利被告，自應適用修正前舊法）。被告持有海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後11次販賣海洛因之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑，惟因本罪法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就得併科之罰金刑部分，加重其刑。又被告前因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以85年度訴字第975號判處有期徒刑3年2月確定，於87年4月24日假釋出監，所餘刑期付保護管束，惟於88年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第2774號裁定送觀察勒戒，上開假釋亦經撤銷執行殘刑，於91年6月4日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟就法定本刑「死刑、無期徒刑」部分，依法不得加重，故僅就得併科之罰金刑部分，遞加重其刑。被告行為雖在中華民國96年犯罪減刑條例頒布之前，惟其所為不合減刑條例之規定，應予敘明。
㈡起訴書雖另認被告於94年6月間至8月，連續販賣第一級毒品
海洛因予姓名年籍不詳綽號「阿志」，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。惟公訴人認被告涉犯此部分犯行，無非係以通訊監察譯文1份及被告於警詢、偵查中之自白為主要論據。經查：
⒈門號0000000000號行動電話與00000000號電話於84年間均
為 林盈志 所使用一情，業據證人林盈志於原審審理中證述明確【原審卷㈡第211頁】，而被告固於下列時間，以其所有之0000000000號行動電話分別撥打至上開林盈志使用之電話，其對話內容為：
⑴於94年8月13日9時37分7秒：
被告丁○○稱：要過來嗎？林盈志稱：你在家嗎？被告丁○○稱：嗯。
林盈志稱：你有「筆」嗎？被告丁○○稱：有。
林盈志稱；好！⑵94年6月24日10時46分56秒
林盈志稱：你在哪？被告丁○○稱：南機場。
林盈志稱：你已經出門了呀？被告丁○○稱：嗯，我去一下 景美 就回來。
林盈志稱：那我去..，難過的要命。
被告丁○○稱：你先出來，我去景美馬上。
此有通訊監察譯文1份在卷可參（前揭94年度核退偵字第1086號卷第3頁、同署94年度聲監字第808號卷第19頁），並經原審勘驗屬實，有原審97年1月4日勘驗筆錄1份在卷可憑【原審卷㈡第103-107頁】，然上開通話內容只有被告與林盈志相約碰面之對話，並無關於買賣第一級毒品海洛因之內容，且證人林盈志已於原審審理中證稱： 伊有 和被告一起合資向姓名年籍不詳綽號「麵茶」之成年人購買海洛因，伊都是和被告以1比1的比例出資，伊和被告認識10多年了，伊打電話過去，被告就知道伊是要去找他合資購買海洛因，上開94年8月13日9時37分7秒、94年6月24日10時46分56秒的對話，都是伊打電話要找被告一起合資購買海洛因等語在卷（原審卷第212、213頁），足信上開對話均非被告與證人林盈志談論交易海洛因事宜之內容，自難據以認定被告有何販賣第一級毒品海洛因予林盈志之犯行。
⒉至被告雖於警詢及偵查中均自白曾販賣海洛因予「阿志」
，然其並未陳述各次販賣海洛因之時間、地點、金額，已難逕依其概括之自白內容認定被告確實涉有此部分犯行，況亦查無其他補強證據以證明被告上開自白之真實性，故難僅以被告上開自白認定其有何販賣海洛因與「阿志」之犯行。
⒊又被告雖於偵查中供稱：（最近一次賣毒品）是在上上週
（按指94年8月7日至8月13日間），我賣予（阿勇）一千元海洛因等語（見94年度偵字第14580號卷第40頁），惟查被告此部分犯行，並無其他補強證據以證明被告上開自白之真實性，故難僅以被告上開自白認定其於94年8月7日至8月13日間，有販賣價值一千元之海洛因予綽號「阿勇」之丙○○之犯行。
⒋綜上，依公訴人所舉之證據尚不足使本院就被告有此部分
販賣第一級毒品海洛因犯行得到確信。被告此部分犯行不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分犯行與前開已起訴有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、原審因而予被告論罪科刑，固非無見。惟查：扣案白粉13包均含第一級毒品海洛因反應，合計淨重3.84公克（空包裝重
3.10公克），純度38.09%，純質淨重1.46公克。此有法務部調查局94年11月4日調科壹字第060010477號鑑定通知書在卷可查（見核退偵字卷第69頁），惟原判決理由欄認「經送法務部調查局鑑定後，認均含海洛因成分（共淨重3.10公克）」，與客觀事實不符，尚有未洽。被告上訴否認販賣第一級毒品海洛因，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將原判決關於丁○○部分予以撤銷改判。查被告雖多次販賣第一級毒品海洛因，惟均係小額交易，且總所得僅13,500元，與一般大毒梟尚有差別，而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，可謂情輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院認如科以最低刑度仍嫌過重，爰就此部分依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告有違反毒品危害防制條例之犯罪紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且當知施用者一旦吸食海洛因上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，竟連續多次販賣海洛因，並審酌被告之犯罪手段、家庭狀況、智識程度及犯罪後未坦承犯行之態度等一切情況，量處有期徒刑拾伍年陸月。被告於附表編號1至6販賣第一級毒品海洛因予丙○○所得共5,500元，另於附表編號7至9販賣第一級毒品海洛因予古華峰所得共6,000元，又於附表編號10、11販賣第一級毒品海洛因予綽號「國平」之成年男子所得共2,000元，總計為13,500元，雖未扣案，惟係被告所有，並為販賣第一級毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償之。扣案之分裝袋36個、電子磅秤1個，為被告所有，業據其於偵查中供陳在卷（94年度偵字第14580號卷第39頁），且稽之上開物品均有分裝毒品功能，顯係被告從事販賣第一級毒品海洛因時所用之物，均係被告所有，且供其販賣第一級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。另扣案之0000000000號行動電話（含晶片卡1張）1支，為被告所有，且係供其聯絡販賣海洛因事宜所使用之工具，又0000000000號行動電話（含晶片卡1張），亦係被告所有，且係供其聯絡販賣海洛因事宜所使用之工具，雖未扣案，然並無證據證明業已滅失，均應依上開規定宣告沒收。末查被告所購買並持有之第一級毒品海洛因，部分供己施用，部分供販賣之用，難以截然區分，被告施用第一級毒品部分犯行，業經本院94年度上訴字第3123號判決判處有期徒刑1年4月，並宣告沒收海洛因13包（合計淨重3.84公克）、外包裝袋13個、海洛因殘渣袋4個（內含微量海洛因殘渣，殘渣與外包裝袋無法析離）、吸管分裝杓3支、塑膠分裝匙2支，並已由檢察官指揮執行完畢【被告於95年3月10日入監，96年7月16日因徒刑執行完畢出監，見本院更㈠審卷附被告前案紀錄表】，則上開扣案之海洛因13包、外包裝袋13個、海洛因殘渣袋4個、吸管分裝杓3支、塑膠分裝匙2支等物，爰不另於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第56條（修正前）、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林吟玲附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國98年12月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項（92年7月9日修正）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表┌──┬─────┬──────┬─────┬────┐│編號│時間│地點│販賣對象│金額（元││││││）│├──┼─────┼──────┼─────┼────┤│1│94.06.22│臺北縣市某不│丙○○│2,000││││詳處所│││├──┼─────┼──────┼─────┼────┤│2│94.06.24│臺北縣某何嘉│丙○○│1,000││││仁書局附近│││├──┼─────┼──────┼─────┼────┤│3│94.06.26│臺北地區南機│丙○○│500││││場附近│││├──┼─────┼──────┼─────┼────┤│4│94.06.28│臺北縣市某不│丙○○│500││││詳處所│││││││││├──┼─────┼──────┼─────┼────┤│5│94.06.29│臺北市古亭區│丙○○│1,000││││某處│││││││││├──┼─────┼──────┼─────┼────┤│6│94.07.02│丁○○住處│丙○○│500│││││││├──┼─────┼──────┼─────┼────┤│7│94.08.12│臺北縣市某處│古華峰│1,000││││所│││├──┼─────┼──────┼─────┼────┤│8│94.08.15│臺北縣市某處│古華峰│2,000││││所│││├──┼─────┼──────┼─────┼────┤│9│94.08.17│臺北地區南機│古華峰│3,000││││場附近│││├──┼─────┼──────┼─────┼────┤│10│94.08.12│臺北縣市某處│姓名年籍不│1,000││││所│詳綽號「國││││││平」之成年││││││男子││├──┼─────┼──────┼─────┼────┤│11│94.08.15│臺北縣市某處│姓名年籍不│1,000││││所│詳綽號「國││││││平」之成年││││││男子││└──┴─────┴──────┴─────┴────┘