裁判字號：臺灣雲林地方法院102年訴字第221號刑事判決
裁判日期：民國102年07月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決102年度訴字第221號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告吳政賓指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第1277號），本院判決如下：
主文吳政賓犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年玖月，扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含插卡使用0000000000號行動電話門號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與丁Ｏ田連帶追徵其價額。
壹、犯罪事實吳政賓（綽號「 阿彬 」）明知海洛因屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1款所規定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟與丁Ｏ田（另由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵辦中）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於民國101年8月16日13時許，適逢丁Ｏ田前來吳政賓位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號之住處，丁Ｏ田遂要求吳政賓代為留意並聯絡有意購買毒品海洛因之買者，待吳政賓於同日13時43分至同日14時40分期間，持用不詳廠牌行動電話（搭配0000000000號行動電話門號）與持用0000000000號行動電話門號之林Ｏ浩聯絡購買毒品海洛因事宜（通話內容如附表所示），雙方即約定在吳政賓上址住處內交易，嗣林Ｏ浩到達後，丁Ｏ田因不便出面，即交代吳政賓將海洛因交付予林Ｏ浩，吳政賓並向林Ｏ浩收取新臺幣（下同）1,
000元而完成交易，隨後吳政賓即將該1,000元現金交付在上開住處等待之丁Ｏ田，丁Ｏ田並無償給予吳政賓微量之甲基安非他命作為代價。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、程序部分（證據能力部分）
㈠、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決下列引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告吳政賓及辯護人在本院均同意上開證據有證據能力，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據例外具有證據能力。
㈡、本案為警針對被告吳政賓持用之0000000000號行動電話門號所實施之通訊監察，係檢察官依據通訊保障及監察法向本院聲請核發101年聲監字第362號通訊監察書予以實施監聽在案，有該通訊監察書附卷可憑，經核確實符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內，監聽所得之通話內容並進而轉譯之譯文（見鹿警分偵字第0000000000號卷〈下稱警卷〉第9頁，經整理如附表所示），符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據，又公訴人、被告吳政賓及辯護人對於依上開通訊監察所得之譯文內容之真正並無爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，應認本案通訊監察之譯文均具有證據能力。
二、實體部分（證明力部分）：
㈠、上開犯罪事實，業據被告吳政賓坦承不諱，核與證人林Ｏ浩指述相符（見警卷第6頁至第7頁，102年度偵字第1277號〈下稱偵卷〉第17頁至第20頁），並有0000000000號行動電話之通聯查詢單及通訊監察譯文佐證雙方買賣海洛因乙事，且有扣案之買賣毒品價金1,000元可資佐證（見102年度查扣字第70號卷〈下稱查扣卷〉第3頁），而林Ｏ浩自承染有施用海洛因之惡習，可信其確實有透過被告吳政賓找尋海洛因來源之需求，而觀諸通訊監察譯文之內容，被告與林Ｏ浩間之對話簡短，使用諸如「先跟他按」、「欠1個」、「1個而已」等語，對話內容完全與日常生活對話迥異，此與實務上常見為躲避查緝之毒品交易通聯內容相近，又被告供承海洛因之來源是丁Ｏ田，其是受丁Ｏ田所託才會與林Ｏ浩聯絡並交付海洛因、收受金錢，觀諸該次毒品交易之通訊監察譯文，被告和林Ｏ浩之通話中確實被告有提及「我大耶有過來這」，林Ｏ浩則詢問「可以先跟他按嗎」，可知被告和林凱浩間之交易確實還涉及另一人， 佐以 被告自承該人為丁Ｏ田，是幫丁Ｏ田詢問有無人要買海洛因，亦核與證人林Ｏ浩證稱：我跟吳政賓是不錯朋友，他是純粹幫我，那時我不知道有誰在賣，吳政賓剛好打電話給我等語一致（見偵卷第18頁），佐以被告之臺灣高等法院全國前案紀錄表，被告過去所犯多為施用二級毒品罪，其在本案之前確實未見販賣毒品犯行此外，被告亦積極提供線索供警方查緝丁Ｏ田，勾稽以上，可信被告所述海洛因是丁Ｏ田提供乙事並非虛妄，故被告和丁Ｏ田有共同販賣海洛因予林Ｏ浩等情已臻明確。
㈡、按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而遽認其無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院95年度臺上字第301號判決意旨參照）再者，衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，而毒品海洛因係屬量微價高，且為政府嚴格查緝之違禁物，茍無利益可圖，縱屬至愚，應無甘冒被他人供出來源或被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，因此毒品賣方販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。經查：被告自承替丁Ｏ田將海洛因交付林Ｏ浩，丁Ｏ田會無償提供少許甲基安非他命供其施用，且丁Ｏ田販賣海洛因一定多多少少有賺（見偵卷第20頁、本院卷第64頁反面），而本案雖無從查知丁Ｏ田實際賺取之價差為何、被告獲取之甲基安非他命市價為何，然依據上開積極證據及經驗法則，綜合研判，足認被告應有販賣毒品以營利之意圖及事實。
㈢、總合以上，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣海洛因而持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告前因竊盜、恐嚇、詐欺案件分別經本院判決有期徒刑7月、5月、3月確定，嗣經本院以98年度聲字第1092號裁定定應執行有期徒刑1年確定，於99年9月23日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，則被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，然被告所犯之罪法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重。
五、被告於偵查及審判中均自白上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至被告及辯護人主張有因其供述而查獲毒品來源丁Ｏ田，然依臺灣雲林地方法院檢察署檢察官函覆表示並無法依被告之供述而查獲丁Ｏ田販毒行徑，此有臺灣雲林地方法院檢察署102年5月29日雲檢惠公102偵1277字第13257號函文存卷可參（見本院卷第33頁至第34頁），是自無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。
六、被告就本案涉犯販賣第一級毒品犯行，法定刑為死刑、無期徒刑之罪，而經援引毒品危害防制條例第17條第1項減刑後，最低應判處15年以上有期徒刑。惟倘不分犯罪情節輕重，一律處以上開刑責，不去就個案犯罪情節、被告個人情況為差別對待，難免淪於輕重失衡，有情輕法重之情，此時於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263號解釋文參照）。質言之，法院為避免刑罰過於嚴苛，遇有情輕法重之情況，應善用合目的性裁量，而導出有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。再者，適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。次以刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度臺上字第6157號判決參照）。本院審酌：
㈠、被告犯罪之動機：被告過往雖多次因施用毒品進出監所，但在本案之前確實未有販賣毒品紀錄，而被告自承丁Ｏ田會給予免費甲基安非他命施用，可見被告只是貪圖施用毒品之機會才會鑄下大錯，況且對被告而言，其係認為自己是幫丁Ｏ田問問看有無人要買海洛因，又因為自己和林Ｏ浩認識，才會在不明究理下，參與了丁Ｏ田和林Ｏ浩間之海洛因交易，被告終非藉販賣毒品來謀求暴利之輩。
㈡、被告之犯罪情節：被告販賣海洛因之次數僅有1次，販賣之金額不過為1,000元，可信該次交易毒品之數量甚微，被告與實務審理上所謂毒品大盤、毒梟容有差距，而被告販賣毒品對象只有林Ｏ浩
1人，林Ｏ浩本身即染有毒癮惡行，縱使不找被告購買，亦會找尋其他購買管道，可見並非是因被告提供海洛因才使其陷入毒海，被告並非助長毒品大量散播之徒，難認犯罪情節重大。
㈢、被告之教育程度僅國中肄業，智識程度不高，因此對於販賣毒品之嚴峻後果缺乏認識，又追根究底，被告也是遭毒品耽誤，在被告迄今將近40年的人生中，有四分之一都是在刑事程序中反覆進出，其中絕大部分都跟施用毒品有關，此次會涉犯重罪，亦是因為認識丁Ｏ田此等有販賣毒品之人，代替丁Ｏ田出面交付毒品，但被告如果只是自怨自艾，總認為自己是受他人拖累，而不去正視自己跟毒品間的萬般牽扯，藉此次矯正機會徹底斬斷毒癮，則被告只會在不久將來再度因為施用毒品出入監所罷矣，佐以被告家境清寒，母親已屆70歲年齡，被告身為獨子，足見被告如要經歷長期自由刑，家中狀況將呈江河日下，而陷入更絕望的境地，被告之母親也不知道要到何年何月才能再享天倫，此等母親對子女的殷殷切切，亦使人卒不忍睹。
㈣、準此，本院認為被告犯罪情狀有值得憫恕之處，就被告販賣第一級毒品罪，倘處以最輕刑即15年有期徒刑仍有情輕法重之情形，爰依刑法第59條之規定，就被告本案所犯販賣第一級毒品罪依法酌減，並遞減之。
八、審酌以上各情，並慮及被告自始至終未矯飾犯行，極力配合檢警調查，甚至努力提供毒品來源，雖然最後並未因此破獲毒品上手、主動繳交犯罪所得，但本院認為被告已經用其行動為自己一時錯誤做出彌補，而此次被告在歷次開庭所表示之悔意，對家中母親之不捨，以及對於涉入販賣毒品重典之畏懼，本院認為此次刑法教化意義應會在被告心中生根，也期待被告真能徹底改頭換面，在將來結束矯正後，重新來過，抬頭挺胸做人，回應母親溫暖而無悔的守候及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收
一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。另外，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議內容可資參照）。次按數人共同實行犯罪而有犯罪所得時，因共同正犯之犯罪所得係合併計算，實務上咸認應本諸正犯連帶沒收之法理，為連帶沒收之諭知，以避免重複執行之不當結果。惟就實際執行觀點而言，若犯罪所得業經扣押時，因本得直接執行沒收，無諭知連帶沒收之必要。至於犯罪所得如未經扣押，仍應以可得確定而屬於犯罪所得本身之金錢或替代物為限，方得逕行執行沒收，此際，該犯罪所得因仍屬可得確定之物，亦無諭知連帶沒收之必要。故而，在正犯實行犯罪而其所得為替代物且未經扣押，亦非屬可得確定之物時，既不能逕對正犯所有之一般財產直接執行沒收，為避免對正犯間之財產重複執行，始有諭知連帶追徵或以其財產抵償之必要（最高法院102年度臺上字第496號判決意旨參照）。
㈡、未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SI
M卡1張），經被告自承為其所有，供被告與丁Ｏ田共同販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告與丁Ｏ田連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與丁Ｏ田連帶追徵其價額。
㈢、扣案之販賣第一級毒品所得為1,000元，經被告主動繳交扣案，則同條例同條項規定宣告沒收之。
伍、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項。
三、刑法第11條、第47條第1項、第59條。本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中華民國102年7月30日
刑事第四庭審判長法官許佩如
法官謝宜雯法官王子榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇靜怡中華民國102年7月30日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表（本案通訊監察譯文一覽表）：
┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備考│├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│１│101年8月16日│A：0000000000（吳政賓）│㈠佐證本案犯罪│││13時43分53秒│↓│事實。││││B：0000000000（林Ｏ浩）│㈡通訊監察譯文│││├─────────────────┤出處：鹿警分││││B：喂│偵字第102000││││A：喂狗啊│3668號第9頁││││B：你誰啊？│正反面。││││A：我阿彬│││││B：我不認識耶│││││A：麥寮耶│││││B：我知，怎樣你說？│││││A：我大耶有過來這│││││B：嘿，可以先跟他按嗎？│││││A：喔我知意思│││││B：因為我現在跟我 七仔 在吵架，你先│││││幫我按下來│││││A：喔，方便嗎？│││││B：好│││││A：我隨打給你，馬上│││││B：好│││││A：跟昨天一樣嗎│││││B：欠1個，今天只有我個人的而已│││││A：喔好│││├───────┼─────────────────┤│││101年8月16日│A：0000000000（吳政賓）││││13時46分36秒│↓│││││B：0000000000（林Ｏ浩）││││├─────────────────┤││││B：喂│││││A：喂你是...剛才你說要先...│││││B：我一個而已│││││A：我知，等一下等一下你要過來嗯│││││B：我如果有摩托車我就過去了│││││A：哦│││││B：應該不會很久啦│││││A：我知，那就先跟你留起來就好了啊│││││B：嗯│││││A：好好，要過來打給我一下喔│││││B：喔好好│││├───────┼─────────────────┤│││101年8月16日│A：0000000000（吳政賓）││││14時30分35秒│↓│││││B：0000000000（林Ｏ浩）││││├─────────────────┤││││B：喂│││││A：你有過來嗎│││││B：我現在過去，你幫我傳一個那個..│││││A：不是啦，我知啦，剛才那個 阿龍 他│││││有過來耶，是你叫他過來的嗎│││││B：沒耶，我有跟他說算我昨天過去你│││││那邊，我有說給他聽，因為他們在│││││找不到啊│││││A：他剛用不顯示的打給我，我下去他│││││就騎摩托車走了，我喊他沒有聽到│││││，你打給他叫他返頭│││││B：喔，我現在過去，你幫我傳一個..│││││A：我知，啊差不多幾分鐘│││││B：5分鐘吧│││││A：好，那我在樓下等你│││││B：好│││├───────┼─────────────────┤│││101年8月16日│A：0000000000（吳政賓）││││14時40分46秒│↓│││││B：0000000000（林Ｏ浩）││││├─────────────────┤││││B：我到了啊││└──┴───────┴─────────────────┴───────┘