裁判字號：最高法院102年台上字第568號刑事判決
裁判日期：民國102年02月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第五六八號上訴人 洪郡澤 選任辯護人 陳忠勝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年十月十六日第二審更審判決（一０一年度上更㈠字第六二號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十八年度偵字第七九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於原判決附表一（以下僅記載附表序列）編號１、２部分之科刑判決（即第一審判決附表編號
２、３部分；至第一審判決附表編號１部分，另經原法院前次判決撤銷第一審就該部分之科刑判決，改判上訴人無罪確定），改判仍論處上訴人洪郡澤販賣第二級毒品二罪罪刑（各處有期徒刑七年二月，並為相關從刑之宣告），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴人之上訴意旨略稱：
㈠附表一編號２部分之犯罪事實，業經台灣澎湖地方法院檢察署
檢察官以九十八年度偵字第三五九號不起訴處分書為不起訴處分（下稱系爭不起訴處分），且檢察官未依職權，於七日不變期間內送再議；是以，系爭不起訴處分應已確定，且具有實質確定力。原審認系爭不起訴處分迄未確定，並謂：檢察官就此部分另依偵查結果再行起訴，與刑事訴訟法第三百零三條第四款所指情形不同，亦非起訴程序違背規定云云，係就應為不受理判決之事項予以受理，其判決當然違背法令。又原判決對於此部分，是否有刑事訴訟法第三百零三條第一款之適用乙節，未加論述，亦有判決不適用法則及理由不備之違法。
㈡原判決並未就證人 黃茂雄 、 許家瑋 於警詢時之陳述，究竟有何
「具較可信之特別情況」提出證明，僅泛言「證人警詢筆錄因距離案發時間較近，受外力干擾、人情干擾亦較低」等語，即認該項陳述具有證據能力，有違證據法則。何況，上開證人之警詢錄音帶，經原審法院向澎湖縣警察局調閱後，發現錄音檔案竟無故遭毀損而無法提供。原審在無錄音帶可以比對之情況下，仍認黃茂雄、許家瑋於警詢之陳述較具可信性而有證據能力，亦屬率斷。
㈢黃茂雄、許家瑋於檢察官訊問時，就彼二人購買毒品細節之陳
述，各有矛盾不一之處；彼二人在檢察官訊問時之陳述，是否具有「特別可信性」，顯非無疑。原判決泛以：「黃茂雄、許家瑋於偵查中之陳述，均業經具結，且並無證據足以證明有顯不可信之情況…均得為證據」為由，認該項陳述具有證據能力，亦有違證據法則。
㈣甲基安非他命於施用者體內之殘留時間，至多為施用後六十六
小時。原判決以距離案發時點近半年之黃茂雄、許家瑋之尿液檢驗報告，作為彼二人證詞之補強證據，進而認定上訴人所販賣之物為甲基安非他命，有悖於經驗法則。又原判決並未說明該檢驗報告與上訴人所販賣物品間之關連性，亦有判決理由不備之違誤。另原審未再傳訊黃茂雄、許家瑋到庭釐清案情，併有調查職責未盡之違誤。
㈤本院前次發回意旨已指明本案之通訊監察譯文「內容並非明確
，亦無任何毒品交易種類或暗號、價格及交易方式之談話，『不能』做為認定上訴人販賣毒品之依據」。原審仍以該通訊監察譯文，作為上訴人販賣甲基安非他命予黃茂雄、許家瑋之依據，有違本院發回意旨。又上訴人與黃茂雄、許家瑋間有金錢借貸糾紛，原判決恣意推論通訊監察譯文中之「錢」為代替「甲基安非他命」之暗語，且認附表二編號１、２之通訊監察譯文係在販毒，交易模式為「先收錢，再返回交付毒品」，亦有違誤等語。
惟查：
按刑事訴訟法第三百零三條第四款所謂曾為不起訴處分，而違
背同法第二百六十條之規定再行起訴者，係指該不起訴處分已確定者而言。在再議期間內，不起訴處分並未確定；檢察官復另以偵查結果，提起公訴，自無首開法條之適用，亦無同條第一款所指「起訴之程序違背規定」可言。次按刑事訴訟法第二百五十六條第三項僅規定：「死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑之案件，因犯罪嫌疑不足，經檢察官為不起訴之處分…者，如無得聲請再議之人時，原檢察官應依職權逕送…再議…。」另檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一百十二點規定：「依職權送再議之案件，檢察官於處分書送達後，應儘速檢卷連同證物送上級檢察署檢察長或檢察總長，不得無故延宕」。是現行法制，對於檢察官應依職權送再議之案件，並無再議期間限制之明文規定。上訴意旨㈠前段，徒憑上訴人個人之主觀見解，以檢察官未於七日內依職權送再議為由，主張系爭不起訴處分已確定云云，原非的論。又原判決已敘明附表一編號２部分，不惟與刑事訴訟法第三百零三條第四款所指情形不同，亦非起訴程序違背規定等旨（見原判決第二至三頁）。雖未記載刑事訴訟法第三百零三條第一款之具體法條，亦難認有判決理由不備、不適用法則之違誤。上訴意旨㈠後段所指云云，亦非適法之第三審上訴理由。
被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與其在審
判中之陳述不符時，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，倘認其於調查中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即例外地賦與證據能力。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上亦得為證據。此僅係判斷證據能力有無之規定，非關證據證明力取捨之問題；二者之層次有別，不容混淆。原判決已敘明證人黃茂雄、許家瑋於警詢時、檢察官訊問時之陳述，如何均具有證據能力之理由（見原判決第三至四頁）。核原判決所認上開供述證據均具有證據能力部分，並無違證據法則，亦無判決理由不備之違誤。而此部分理由之說明，係在論敘上開供述證據如何應具有證據能力，非關其證明力之高低問題。上訴意旨㈡、㈢執以指摘原判決關於上開供述證據之證據能力認定違法云云，難認係上訴第三審之適法理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳
敘認定上訴人基於營利之意圖，有附表一編號１所載，販賣第二級毒品甲基安非他命一包予黃茂雄，以及附表一編號２所載，販賣甲基安非他命一包予許家瑋等犯行之得心證理由。對於上訴人否認各該犯罪，辯稱：伊固有於各該時、地，分別與黃茂雄、許家瑋見面，然係為出借新台幣（下同）二千元予黃茂雄、向許家瑋借用二千元，並非為毒品之交易等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁。並說明：①黃茂雄、許家瑋之歷次證詞有未盡一致之處，其間究應如何取捨；②附表二編號１之１至１之３，以及編號２之１至２之３等通訊監察譯文，如何得為黃茂雄、許家瑋不利於上訴人之證詞之佐證等論斷理由（見原判決第四至一三頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。再者：①原法院前次判決僅援引附表二編號１之１、１之２，以及編號２之１至２之２等通訊監察譯文，作為論斷依據（見原法院一００年度上訴字第一０九八號判決第五、七頁；該第七頁倒數第七行將附表二編號２之１之通訊時間誤植為「時分」）。本院前次發回意旨㈠，僅係指摘該部分譯文內容尚非明確。而原判決已併就各該次通訊後之通訊監察譯文納入綜合考量，論斷其內容足以佐證黃茂雄、許家瑋不利於上訴人之證詞之真實性，自難謂與本院前次發回意旨相左。②黃茂雄、許家瑋之尿液檢驗結果，固非上訴人本件販賣甲基安非他命給彼二人之直接證據。然原判決係執該檢驗結果，用以證明彼二人確有施用甲基安非他命之習性，以及必須向他人購買甲基安非他命之情；進而認彼二人所述向上訴人購買甲基安非他命等語，尚非無據等情（見原判決第一一至一二頁）。此部分事證之論斷，核無違經驗法則，亦無理由不備之違誤。③上訴人及其辯護人在原審審判期日，於原審審判長詢及「尚有何證據請求調查？」時，均答稱「無」（見上更㈠字卷第九一頁背面）。原審認上訴人有附表一編號１、２等販賣甲基安非他命犯行，事證已明，未再傳喚黃茂雄、許家瑋另為無益之調查，並無調查職責未盡之違法可言。上訴意旨㈣、㈤所指各節，或係就原審採證認事職權之適法行使，或係就原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱非適法之第三審上訴理由。上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年二月六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官蔡國在法官許仕楓法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年二月十八日
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