裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上易字第420號刑事判決
裁判日期：民國99年09月07日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上易字第420號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度易字第93號中華民國99年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第8208號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官及被告，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第19頁）。
三、又查，本件證人乙○○於警詢之證述，核係由警方經其同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由其一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於其陳述內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其作成時之情況，應為適當者，自得採為證據。
四、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人 劉素珍 、 李守尚 於偵查中之證詞，均係以證人之身分具結作證，而因檢察官與法官同為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，符合取證之合法程序，亦無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
五、綜上所述，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，其證據之取得過程亦無瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，並經檢察官及被告均表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等供述證據符合傳聞證據之例外，自屬具有證據能力。
貳、實體方面
一、公訴意旨係以：被告甲○○明知將其所有之帳戶提供予不特定之第三人使用，將使該帳戶成為詐騙集團存取詐騙款項之用，竟仍基於縱使他人持其所請領之金融機構帳戶作為存提詐欺財物之用亦不違背其本意之不確定犯意，於民國（下同）97年10月間某日在不詳地點，將其所申設臺灣中小企業銀行民雄分行第00000000000號帳戶提款卡及密碼，提供予不詳之詐欺集團成員供存提詐欺所得使用。嗣於97年10月16日22時09分許，某詐欺集團成員基於為自己不法所有之意圖，撥打被害人乙000000000000號行動電話，詐稱係雅虎奇摩之賣家，因被害人乙○○購買鞋子時，員工金額操作錯誤，弄成12期分期付款，要被害人乙○○至富邦銀行自動提款機之ATM操作取消，致被害人乙○○不疑有他而陷於錯誤，於同日22時35分前往高雄市○○區○○○路○○○號富邦銀行之自動櫃員機依詐欺集團之指示操作，結果被轉出新臺幣（下同）5,234元至被告甲○○前開帳戶，始知受騙並報警處理，而循線查悉上情。因認被告甲○○涉犯刑法第30條第1項、第339條第1項之幫助詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決要旨參照）。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院32年上字第816號及76年台上字第4986號判例意旨亦可資參照）。
三、公訴及上訴意旨認被告甲○○涉犯刑法第30條第1項、第339條第1項之幫助詐欺取財罪嫌，係以：㈠被告於警詢時及偵查中之供述；㈡證人即被害人乙○○於警詢時之證述；㈢證人劉素珍、李守尚、 李朝讚 偵查中之證詞；㈣被告前揭帳戶之開戶資料及歷史交易查詢紀錄；㈤被害人乙○○提供之交易明細；㈥臺灣嘉義地方法院檢察署公務電話記錄；㈦臺灣中小企業銀行民雄分行回函等節為其論罪依據。
四、經查，本件被害人乙○○於97年10月16日遭詐騙集團成員透過電話佯稱被害人網路購物金額因操作錯誤將致分期付款需至自動櫃員機設定取消，被害人乙○○因而陷於錯誤，遂於同日22時35分前往高雄市○○區○○○路○○○號富邦銀行之自動櫃員機依詐欺集團成員之指示操作，匯款5,234元至被告甲○○前開帳戶等情，業據證人即被害人乙○○警詢時證述明確，並為被告所不爭執，復有被告前揭帳戶之開戶資料及歷史交易查詢紀錄、被害人乙○○提供之交易明細各乙份在卷可稽，經查核屬實，綜參上開補強證據，固堪認該部分事實可信屬實。
五、訊據被告甲○○堅詞否認有何幫助詐欺取財犯行，辯稱：伊上開帳戶之金融卡於97年10月間在桃園縣平鎮市遺失，伊曾將密碼前四碼書寫在小紙條上並放置在金融卡之塑膠套內，而上開帳戶之存摺仍在其手上；況且被害人之匯款並未遭領走，伊並無幫助詐欺取財犯行等語。是以，本院應審酌之爭點為：公訴及上訴意旨所提出之上開證據方法是否足以證明被告確曾基於幫助詐欺取財之主觀上不確定故意，並將其上開帳戶提供詐騙集團成員使用而給予渠等實行詐欺取財犯行助力之客觀行為？經查：
㈠被告辯稱：伊上開帳戶之金融卡於97年10月間在桃園縣平鎮
市遺失，而上開帳戶之存摺仍在其手上，且被害人之匯款並未遭領走，伊並無幫助詐欺取財犯行等情，業據其提出其上開帳戶於95年6月29日申請該帳戶時之存摺正本（該存摺影本見原審卷第21頁至第23頁；正本則扣案）為憑，且參以原審法院向臺灣中小企業銀行民雄分行函查結果，被告上開帳戶確於95年6月29日申請開戶，無申辦語音及網路業務，且無掛失存摺及金融卡等情，有臺灣中小企業銀行民雄分行99年4月21日民雄字第54號函及附件各乙份（見原審卷第29頁至第38頁）在卷可憑，足堪認被告所稱其仍持有上開帳戶之存摺正本乙節，應屬事實，並非子虛。則衡諸常情，被告上開帳戶嗣後固遭詐騙集團成員用以供作收取被害人匯款所用，然被告自始均未喪失其上開帳戶存摺正本之占有，且未有申辦語音及網路業務，此與常見詐騙集團成員收購人頭帳戶時均要求連同帳戶金融卡、密碼、存摺及印章等物一併收取，且為規避查緝通常要求出售人頭帳戶者額外申辦語音或網路銀行功能之常態事實顯然有別，足見被告上開帳戶金融卡是否係被告基於幫助詐欺取財之不確定故意而提供予詐騙集團成員，尚非無疑。
㈡又觀諸被害人乙○○遭詐騙及其匯款時間，被害人乙○○係
97年10月16日22時09分接獲詐騙電話，同日22時35分許透過自動櫃員機轉帳，而上開被害人匯款完成後，其所匯款項並未遭人提領一空等情，此據上開證人乙○○於警詢時證述屬實，並有被害人乙○○所提出之交易明細（見警卷第7頁），並有被告上開帳戶歷史交易清單各乙份在卷可稽（見原審卷第31頁、第32頁），足見詐騙集團成員誘騙被害人匯款係於97年10月16日晚間利用金融機構營業時間外之時段所為，則果若詐騙集團成員僅由被告處取得而持有被告上開帳戶之金融卡而未一併持有被告上開帳戶存摺及印章，即有可能會產生渠等詐騙被害人所得之匯款另遭被告於金融機構營業時間內以持用存摺及印章臨櫃提款之方式領出而取款落空之情形，是詐騙集團必然應立即利用金融機構營業時間外之時段即97年10月17日早上銀行開始營業前，即以金融卡將款項提領出去，然佐以詐騙集團成員其後未及提領上開被害人所匯款項，且該金融機構業將被害人所匯上開款項加計利息返還與被害人等情，此觀被告上開帳戶歷史交易清單（見原審卷第31頁、第32頁），益足徵上開帳戶應非由被告所提供予詐騙集團成員使用已為明顯，被告並無容任詐騙集團持用其上開帳戶金融卡作為詐欺取財使用之情形亦甚明確。
㈣再參以，被告於97年11月3日係因其家人接獲臺灣中小企業
銀行民雄分行通知後，轉知被告親自由桃園返回嘉義前往該銀行詢問時，因該帳戶已遭列為警示帳戶始經行員通知警員到場而至警局接受警詢等情，此據被告於原審法院審理時供述明確（見原審卷第59頁），核與證人即被告之母劉素珍、證人即被告之兄李守尚於偵查中之證述情節相符，並有臺灣中小企業銀行民雄分行函影本及由被告之父收受上開通知之回執各乙份（見偵查卷第25頁、第26頁）在卷可佐。是若被告確係基於幫助詐欺取財之不確定故意而容任詐騙集團持用其上開帳戶金融卡作為詐欺取財使用，其對於該帳戶將遭列為警示帳戶乙節於主觀上必然有所預見，其基於畏罪情虛之心理則顯乏主動由外地返鄉持銀行通知信函前往銀行詢問上情而升高為警查獲風險之動機，故由被告仍前往銀行查問等情以觀，益徵被告所辯上開帳戶之金融卡於97年10月間遺失，並無提供予詐騙集團使而幫助詐欺取財等語，與事實相合，應可採信。
㈤此外，依檢察官所提出之被告前揭帳戶之開戶資料及歷史交
易查詢紀錄、被害人乙○○提供之交易明細等證據方法，均亦無從逕而據為直接或間接證明被告係基於幫助詐欺取財之主觀上不確定故意，將其上開帳戶提供詐騙集團成員使用而給予渠等實行詐欺取財犯行助力之客觀行為，自難徒憑被告之上開帳戶經詐騙集團使用，即當然臆測推斷必屬被告所提供而遽為被告不利之認定。
㈥至公訴及上訴意旨固以：被告於偵訊時既能記憶上開帳戶金
融卡之密碼，其將密碼記載於紙張與金融卡放置在一起之說詞為不可採，亦與社會經驗不符，且被告既已遺失金融卡，竟未為止付之動作，亦有疑義等語。惟查：
⒈按刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，
只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極舉證釋疑，被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合（最高法院97年度台上字第3099號判決意旨參照）。依上開最高法院判決意旨可知，基於被告無自證己罪之義務，被告對於檢察官所起訴之事證所為之辯解，只須使法院達於合理懷疑之程度即可，檢察官如有爭執，即須依刑事訴訟法第161條積極舉證，惟檢察官所舉證據如不足以使法院對被告產生有罪確信之心證，基於無罪推定之原則，法院即應為被告無罪判決之諭知。是故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院79年度台上字第2528號判決意旨亦可供參照。
⒉又按當今社會隨科技進步，吾人日常生活需使用密碼之場合
，日益增多，除一般金融機構提款卡需設定使用密碼外，仍有諸多與電子設備均同有使用密碼之必要或可能，對於各個帳戶之密碼以適當方式另行記載備忘之情形，實難遽指為不實。況且，依被告自承：伊金融卡之密碼為8個數字（00000000），伊在紙條上僅寫前面4個數字6689等語，則被告並未將其金融卡密碼為8個數字（00000000）均記在紙條上，乃係以提示方式註記，在其主觀上之認知，應可達到記載備忘又不會被得知盜用之目的，是難謂與社會經驗不符而為被告不利之證明。
⒊至公訴意旨認被告所稱僅有金融卡在騎乘機車過程中掉落，
未被行經車輛壓損且恰遭詐騙集團拾得之機率甚微，顯然違背常理云云，然縱認被告上開說詞未盡符合經驗法則，惟據以比對被告說詞之經驗法則並無絕對之必然性，固得以削弱被告辯詞之憑信性，惟於欠缺積極反證之情形下尚不能完全排除被告說詞仍有符合事實之可能，亦不能徒執此而為不利於被告事實之認定。況且，被告縱使對於其喪失金融卡之事由，基於其個人因素而未於偵審中據實陳述，然近來確有詐騙集團成員以求職廣告為餌而向急於覓職者騙取金融帳戶提款卡及密碼之情形。若渠等係迫於經濟壓力，在急欲求職之情況下，因一時思慮不週而交付個人帳戶提款卡等物，容有過度輕率之議，惟仍難以被告交付帳戶提款卡、密碼之行為，即遽認被告對於其帳戶供詐騙之用有所預見，更無由推論被告對於詐欺結果發生不違背本意，而具有幫助詐欺之不確定故意。
⒋再者，被告遺失金融卡，固為未為止付之動作，然查被告自
承：我之前在民雄工業區上班，開立該行帳戶，以利公司薪資轉帳用，我開戶三個月後就離開這家公司，我離開後，這個帳戶就沒有在使用，只有在今（97）年3、4月有在林口的人力公司工作，有匯過一次款。今（97）年10月中不見提款卡，收到銀行通知我涉嫌詐欺到警察局應詢時回我民雄家中找，才發現不見。97年10月17日發現提款卡不見，而且我將提款卡密碼寫在紙上與提款卡放在一起，我知道這樣子撿到提款卡的人就可以使用該帳戶。我有去警察局問，警察說只有提款卡，如果有人撿到的，最多只是裡面的錢被拿走，不會拿去詐欺之類，要我回去開戶銀行停卡就好了。我有打電話到銀行掛失卡片，但行員要我本人去開戶銀行掛失。我想說裡面沒有錢，就沒有管它等語在卷，經核與臺灣中小企業銀行民雄分行99年4月21日民雄字第54號函暨甲○○95年7月迄97年11月存款往來明細所記載：97年5月9日在本分行南崁分行提領21000元無收手續費，97年5月13日板信銀行跨行提領806元，有手續費6元無誤……等語，而依交易明細表，截至97年5月13日該帳戶之結餘為39元，其後再無其他交易（原審卷29至38頁），益徵被告前述所稱：因帳戶裡已沒錢，所以未去辦理止付等語，與事實相符，堪予採憑。
⒌揆諸上開說明，縱認被告辯詞不實，非有積極證據足以證明
其犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定。是對於被告是否有公訴意旨所指犯行，仍有合理之懷疑存在，而無相當確實證據，自不能以推測或擬制之方法，遽認被告確有幫助詐欺取財之犯行。
㈦綜參上開各項事證，固足以認定被害人確曾受騙匯款至被告
前開涉案帳戶之事實，但關於被告是否該當幫助詐欺取財之構成要件事實，依卷內既有事證，檢察官所提出之證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信被告確有公訴意旨所指幫助詐欺犯行，自屬不能證明。
六、綜上所述，被告自警詢、偵訊、乃至原審及本院審理中，既均堅決否認有何幫助詐欺取財之犯行及犯意，而本件除被害人確曾受騙匯款至被告前開帳戶之事實外，別無其他積極具體之事證足以佐證前開帳戶確為被告基於幫助詐欺取財之主觀上不確定故意而將其上開帳戶提供詐騙集團成員使用之犯行。準此可見，本件依檢察官所提之上開證明方法，既無法說服本院形成被告幫助詐欺有罪心證，而達確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，揆諸前開法條規定及判例要旨，自不得徒憑被害人確曾受騙匯款至被告前開帳戶之事實即遽而推測必定為被告將其上開帳戶提供詐騙集團成員使用。此外，復查無其他積極證據，足證被告有公訴意旨所指之幫助詐欺取財犯行，本於罪疑惟無之法則，即應依法為無罪判決之諭知。從而，原審認為被告被訴幫助詐欺取財犯行不能證明，諭知被告無罪判決。本院核其認事用法均無不當，檢察官上訴意旨所指摘各節，經查亦非有據，俱如前述，是檢察官提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
參、適用法條：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國99年9月7日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官趙文淵法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官歐貞妙中華民國99年9月7日