裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年軍上字第6號刑事判決
裁判日期：民國101年09月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度軍上字第6號上訴人即被告 廖均偉 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院100年度上訴字第29號中華民國100年7月26日第二審判決（起訴案號：國防部中部地方軍事法院檢察署99年度偵字第59號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理由本案原判決認定上訴人即被告廖均偉（下稱被告）有其事實欄所載共同販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，下稱愷他命）3次之犯行，因而撤銷第一審之判決，改判處被告共同販賣第三級毒品之3罪，各罪分別量處有期徒刑5年，並定應執行刑為有期徒刑6年，及諭知相關之從刑，固非無見。
惟查：（一）按有罪判決書應分別記載主文、犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與主文及理由之說明互相適合，方為合法。倘若事實認定與其主文及理由說明不相一致、前後齟齬或一部不載理由，按諸刑事訴訟法第379條第14款之規定，均屬判決理由矛盾，當然違背法令。原判決就被告上開3次共同販賣第三級毒品之犯行，於其事實欄一本文記載「廖均偉...明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定所列之第三級毒品，依法不得販賣，仍與民人 林期璋 、 吳俊郎 、『 何思葦 』等人，基於共同販賣第三級毒品以牟不法利益之犯意聯絡」（見原判決第2頁事實欄一第1至6行），惟於其理由欄五、（一）之論罪部分則載稱「被告廖均偉與吳俊郎、林期璋，對於前揭之犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯」（見原判決第24頁之理由欄五、
（一）第12至14行），且於其主文欄亦僅認定吳俊郎、林期璋為共同正犯（見原判決第1至2頁），則有關何思葦是否為被告前開共同販賣第三級毒品3次之共同正犯部分，原判決之事實與主文、理由有矛盾之違誤。（二）又原判決於其事實欄一、（一）認定共犯吳俊郎駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載被告前至臺中市○○路○○○號之與 陳彥翔 約定交易地點之時間為99年5月2日22時40分許，且吳俊郎係於當日22時2分許以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之陳彥翔約定至上開地點見面（見原判決第2頁）；惟依卷附及原判決理由欄三、
（一）所引用之門號0000000000號及門號0000000000號行動電話於99年5月2日之通訊監察譯文（見「臺中縣警察局烏日分局刑事案件報告書影本」卷第49至50頁、原判決第14至15頁），上開2支行動電話於該日20時55分許、21時09分許、21時56分許、22時02分許、22時05分許及22時10分許均有通話之情事，且當日21時56分許已有約定在大雅路見面之對話，又依前揭99年5月2日22時5分許之「通訊監察書內容譯文摘要表」所載通話內容：「B：喂，你到了。A：對。B：我馬上下去」、同日22時10分許「通訊監察書內容譯文摘要表」所示對話內容：「B：我在全家。A：你走出來。B：你在哪？A：你有看到一台白的VIOS嗎？B：VIOS有。A：你走過來。B：好」及前開2時間前後使用撥接之基地台位置各在臺中市○○路○段○○號14樓、臺中市○○路○○○號4樓等情，吳俊郎駕車到達前開約定地點及與陳彥翔見面之時間似分別為該日22時5分許、同日22時10分許。原判決此部分所認定之事實與其所採用之證據內容不相適合，且未引用卷內資料說明其認定吳俊郎駕駛前開自小客車到達上揭約定地點為該日22時40分許所憑之證據，並經被告上訴理由加以指摘，自亦有事實與理由矛盾之違誤。（三）再按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。該條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬執行機關之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議決議參照）。復按共同正犯間為避免執行時發生重複沒收、追徵、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯供犯罪所用或其等犯罪之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院99年度臺上字第1631號、91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。惟若應沒收之物係屬已扣案之特定物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100年度台上字第3113號刑事判決意旨參照）。原判決對於被告所涉共同販賣第三級毒品3次所用之共犯林期璋所有、且已扣案之序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），誤為諭知應與共犯連帶沒收之（見原判決第1頁、第30頁），且於其主文欄中就如全部或一部不能沒收時應以被告及共犯之財產連帶抵償之物，未限定載明係被告共同販賣第三級毒品所得財物，而不及於扣案之前開序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），依上說明，併有適用法則之違誤。以上或為被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書、第199條，刑事訴訟法第393條、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國101年9月26日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李妍嬅中華民國101年9月26日