裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1362號刑事判決
裁判日期：民國108年03月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1362號上訴人即被告 官哲煒 選任辯護人呂秀梅律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第381號，中華民國107年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第25658、30450號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
官哲煒犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年貳月。
扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000-000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、官哲煒明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國（下同）105年6月14日下午6時6分起，由徐○斌以門號0000-000000號行動電話撥打官哲煒使用之門號0000-000000號行動電話，聯繫毒品交易事宜，約定由官哲煒販賣第二級毒品甲基安非他命1錢予徐○斌及真實姓名年籍不詳、綽號「 阿弟仔 」之徐○斌友人，官哲煒遂於同日晚間8時許，前往徐○斌位於臺中市○○區○○路○○○○號居所附近，欲販賣第二級毒品甲基安非他命予徐○斌及其上開友人，後因徐○斌及其上開友人未能提領現金支付價金而未遂。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、刑事訴訟法第159條之5第1項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符法定例外證據能力之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查證人徐○斌於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，被告及辯護人於本院審理中明確表示不爭執證據能力（見本院卷二第132頁），因此該警訊筆錄即有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。而所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。查證人徐○斌於105年10月6日、105年12月26日偵查中以證人身分向檢察官所為之證述，均已經依法具結（見105年度偵字第25658號卷【下稱偵25658卷】第123-126、151-153頁），且上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，均無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，復上開證人於原審審理時已傳喚到庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷為憑，已透過詰問程序保障被告之對質詰問權，是上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，揆諸前揭說明，自有證據能力。
三、按依通訊保障及監察法第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通訊保障及監察法第18條之1定有明文。查本案卷附通訊監察譯文（見偵25658號卷第5960頁）係由臺中地檢署檢察官依法向臺灣臺中地方法院聲請核發對證人徐○斌所持用之號行動電話門號0000000000號實施通訊監察所得，有原審105年度聲監字第665號、105年度聲監續字第959、1220號通訊監察書及電話附表在卷可參（見105年度聲監字第3089號卷第6-8頁）；另警方於執行監察證人徐○斌通訊監察期間，取得被告官哲煒涉嫌販賣毒品與證人徐○斌之通訊內容，屬其他案件之證據，已經警方報由臺中地檢署檢察官陳報法院審查認可獲准，有臺中地檢署105年7月13日函文及檢附之臺中市政府警察局太平分局105年7月12日函文、偵查報告、通訊監察譯文、通訊監察書、電話附表及原審106年7月19日函文各1份附卷可憑（見105年度聲監可字第182號卷第1-15頁），則上開通訊監察譯文，自有證據能力。
四、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、被告於本院審理中表示認罪（見本院卷第132頁、第134頁背面）。被告於警詢中自白稱「譯文對話內容是我跟徐○斌的對話，他要找我買安非他命，18：06：47譯文之通話內容，其中『1個』代表1錢安非他命」等語（見偵25658卷第45-46頁）。被告復於偵訊時供稱：「徐○斌是我在獄中認識的人的表弟，沒有仇恨怨隙、金錢往來，徐○斌上次有問安非他命，但是到現場時，他又說他沒錢，因此我就將安非他命帶回去，他本來是要跟我買安非他命，時間約在2個多月前或是1個多月前，地點在嶺東他的住家外面，除了該次外，沒有其他交易，因為那次結束後，我就沒有跟他再聯繫，我有安非他命可以賣是因為我去臺北朋友那裡，看到他有安非他命，我就跟他說賣一些給我，105年6月14日下午6時6分至8時8分之通訊監察譯文，是我與徐○斌的對話，後來有與徐○斌約見面，這就是我剛剛說的嶺東那次，當時是他朋友載他過來，他就下車，我沒有下車，他就問我說『東西咧』，東西就是指安非他命，我回說『你的錢咧』，他回說他沒有錢，要先欠著，我說這樣不行，他又說他朋友要去領錢，【結果我就在那邊等了5分鐘還是10分鐘，結果徐○斌就跑回家裡，就沒有再出來，我就打電話給他，他就不接聽】。通訊監察譯文中，徐○斌問我有無『1』，就是指『1錢』安非他命，我說有，他就說他要，我就帶著安非他命從埔里開車到嶺東跟他交易，本來要跟他交易，因為我跟他不是很熟悉，又沒有錢，他就說要叫朋友去領錢，又說要回家一下，我就看到他朋友開車過去，我以為他要去領錢，【就在現場等，約等5分鐘或10分鐘，我還有打電話給徐○斌，他都沒有接..我要先回去了】」等語（見偵25658卷第115頁反面至116頁）。
二、辯護人辯護意旨：被告雖有前科，但在家庭裡還是一個負責任的人，只是容易受到情緒控制，其父母希望給被告一個自新的機會，給予輕判（本院卷二第134頁背面）。
三、經通訊監察發現有下列譯文，並比對徐○斌門號0000-000000號、被告0000-000000號通聯紀錄（本院卷一第127-133頁、本院卷二第15頁以下），整理如下：
┌─────────────────────┬────┬──────┐│通話者及對向│始話時間│基地臺位置│├─────────────────────┼────┼──────┤│0000-000000徐○斌→發話→0000-000000官哲煒│105/6/13│徐○斌：││-----------------------------------------│下午│臺中市西區││（嘟嘟嘟..您的電話將轉接到語音信箱）│01:40:42│○○街00巷││││0號││││-----------││││官哲煒：││││南投縣○○鎮││││○○○段0││││-000地號│├─────────────────────┼────┼──────┤│0000-000000徐○斌←受話←0000-000000官哲煒│105/6/13│徐○斌：││-----------------------------------------│下午│臺中市西區││A（徐○斌）：喂│01:44:38│○○街││B（官哲煒）：你的電話怎麼都不通？││00巷0號││A：剛才放在我老婆那裡。││-----------││B：你問車子那件事，人家說太麻煩了。││官哲煒：││A：我知道。││南投縣○○鎮││B：你在哪裡？││○○○段0││A：我在臺中阿！││-000地號││B：在幹嘛？││││A：吃飯啊。││││B:你身上有錢嗎？││││A:沒有多少。││││B:沒有多少，是多少？││││A:1千多。││││B:你1個人嗎？││││A:嘿啊。││││B:好...那個車子應該沒辦法。││││A:好。││││B:到時候我在打給你││││A:好。││││B：掰掰。"│││├─────────────────────┼────┼──────┤│0000-000000徐○斌→發話→0000-000000官哲煒│105/6/14│徐○斌：││-----------------------------------------│下午│臺中市○○區││（接通之前，徐○斌向旁人說話，但聽不清楚）│06:06:47│○○○路000││││號││A（徐○斌）:喂 哥哥 ││------------││B（官哲煒）:嘿││官哲煒：││A:我朋友要找你。││南投縣○○鎮││B:好.你在哪？││○○○段0││A:我在嶺東.我沒辦法出去。││-000地號││B:你等我.我洗個澡就出去。││││A:好....││││B:那個『1個』嗎？││││A:對││││B:就是上次我們講的那個嗎？││││A:對...他有準備好。││││B:你等我││││A:好"│││├─────────────────────┼────┼──────┤│0000-000000徐○斌←受話←0000-000000官哲煒│105/6/14│徐○斌：││-----------------------------------------│下午│臺中市○○區││A（徐○斌）:喂│06:58:26│○○路00-0號││B（官哲煒）:等我一下，我剛載到我媽.我現││樓頂││在要出去││-----------││A:還是我們南投見？││官哲煒：││B:都可以啊！││南投縣○○鎮││A:南投..名間││○○路000-0││B:名間喔？名間交流道？││號0F││A:嘿.台糖。││││B:你說南投的台糖？││││A:嘿！名間台糖。││││B:名間台糖...但是只有『1個』..沒有『7』││││哦。││││A:嘿只有1個..││││B:嘿阿名間台糖.現在嗎？││││A:我現在從臺中出發││││B:好。│││├─────────────────────┼────┼──────┤│0000-000000徐○斌←受話←0000-000000官哲煒│105/6/14│徐○斌：││----------------------------------------│下午│臺中市○○區││A（徐○斌）:喂哥哥，中彰烏日交流道│07:16:36│○○街00號││B（官哲煒）:烏日交流道││------------││A:中彰烏日交流道，我在那裡等你││官哲煒：││B:好││南投縣○○鎮││A:好││○○段000地││││號│├─────────────────────┼────┼──────┤│0000-000000徐○斌←受話←0000-000000官哲煒│105/6/14│徐○斌：││-----------------------------------------│下午│臺中市○○區││（接通前..徐○斌向旁人說話：我不相信啦..）│07:39:38│○○路○○三││││巷000號││B（官哲煒）:你說的是哪一個││-----------││（徐○斌向旁人說：七點到九點間..）││官哲煒：││A（徐○斌）:喂。││臺中市○○區││B：你說的是哪一個？││○○路0段000││A：中彰！││巷00弄00號0││B:高鐵那個嗎？││樓頂││A:嘿高鐵那個下來..下來之後..我看一下地址。││││『五光地磅..臺中』我看一下地址...││││B:你害我跑到真正的烏日交流道。哈哈││││A：我『憨憨轉』（台語）我這邊有 萊爾富 ..找││││不到地址啦！││││B：就是...高鐵那邊下去嗎？││││A：嘿嘿嘿.高鐵那邊下去。││││B：嘿.高鐵那個下來，是要左轉還是怎樣？││││A:五光溪南路口││││B:五光溪南路口.你傳LINE給我。││││A:好。"│││├─────────────────────┼────┼──────┤│0000-000000徐○斌←受話←0000-000000官哲煒│105/6/14│徐○斌：││-----------------------------------------│下午│臺中市○○區││A（徐○斌）:喂。│07:44:20│○○路復○○││B：有嗎？││巷000號││A：哥哥，你現在在哪裡││-----------││B（官哲煒）:我在高速公路這裡.我在等你的││官哲煒：││地址││臺中市○○區││A:我傳LINE給你││○○路0段000││B:好"││巷00弄00號0││││樓頂│├─────────────────────┼────┼──────┤│0000-000000徐○斌←受話←0000-000000官哲煒│105/6/14│徐○斌：││-----------------------------------------│下午│臺中市○○區││A（徐○斌）：我傳錯了，我要重新定位。│07:46:30│○○路○○○││B（官哲煒）：哈哈...怎麼會一下子約這裡，││巷000號││一下子約那裡？││-------││A：我先定位，我定位，重新傳。││-----官哲煒││B：怎麼會這樣？怎麼換來換去？││：││A：不知道耶，可能手機被控制住了││臺中市○○區││B：被控制？我是說..剛才我們約要去南投..現││○○路0段000││在又跑來這裡。││巷00弄00號0││A：這裡『烏日』咩！││樓頂││B：好啦，你先傳啦！是有狀況嗎？喂喂....│││├─────────────────────┼────┼──────┤│0000-000000徐○斌←受話←0000-000000官哲煒│105/6/14│徐○斌：││-----------------------------------------│下午│臺中市○○區││B：喂。│07:50:02│○○路○○○││A：傳不出去啦！。傳不出去啦！。││巷000號││B（官哲煒）:喂你有沒有狀況││-----------││A（徐○斌）:喝酒狀況，喝酒的狀況，要清醒。││官哲煒：││B：什麼？哈哈哈。││臺中市○○區││A：喝酒的狀況，要清醒。││○○○段000││B:哦.喝酒的狀況….我看你們過來啦.我傳訊息││之0地號││給你啦！││││A:我也在附近而已。││││B:還是到我家？││││A:好啦..好啦….││││B:好。│││├─────────────────────┼────┼──────┤│0000-000000徐○斌←受話←0000-000000官哲煒│105/6/14│官哲煒：││---------------------------------------│下午│臺中市○○區││喂..喂..（轉接語音信箱嘟聲後開始計費）│07:53:32│○○路000號│├─────────────────────┼────┼──────┤│0000-000000徐○斌→發話→0000-000000官哲煒│105/6/14│徐○斌：││----------------------------------------│下午│臺中市○○區││（接通之前，徐○斌在喃喃自語…說：你看有│07:54:26│○○路○○○││沒有死人...）││巷000號││││││B（官哲煒）:喂││---------││A（徐○斌）:哥哥││官哲煒：││B:你自己嗎？││臺中○○區││A:我跟1個阿弟仔..一個想要爬上去的阿弟仔。││000鄰○○路││B喔….:那個…..那個是他的呦？││000號0樓頂││A:嘿││││B:你跟他說了嗎？││││A:我跟他說了.他有錢││││B:我直接對你就好了嗎？││││A:好.OK││││B:到時候你看你賺多少.我拿15就對了││││A:好我知道..謝謝。││││B：掰掰。│││├─────────────────────┼────┼──────┤│0000-000000徐○斌←受話←0000-000000官哲煒│105/6/14│徐○斌：││----------------------------------------│下午│臺中市○○區││A（徐○斌）:喂哥哥│08:08:54│○○路000號││B（官哲煒）:我在外面。││---------官││A:你等我差不多10分鐘││哲煒：││B:你還沒回來？││臺中市○○區││A:10分鐘馬上到││○○路0號0樓││B:好││頂│││││└─────────────────────┴────┴──────┘
四、被告承認有上述譯文通話，並供稱：18：58：26譯文中「只有1個，沒有7喔」是因為徐○斌之前有在問安非他命，「只有1個」指的是安非他命只有1錢，「沒有7喔」意思是沒有7，只有1錢安非他命，當時電話中徐○斌本來是問我有沒有7錢的安非他命，我回答沒有7只有1（見原審卷第147頁）；
19：54：26譯文中「那個是他的呦？」的那個指的是1錢安非他命，「我直接對你就好」指的是這次安非他命的事情我就是直接對徐○斌（見原審卷第148頁）等語。依照被告上開供述，可知被告明確知悉證人徐○斌要向其購買之毒品種類為甲基安非他命，且被告亦就毒品之交易數量為1錢、交易對象為證人徐○斌本人等交易細節進行確認，已堪認被告主觀上確有販賣毒品甲基安非他命之犯意，且被告於對話結束後，旋即從南投埔里出發，前往證人徐○斌位於臺中中台路（在嶺東科技大學附近、靠近臺中監獄）之居所。20:08:
54通聯時，官哲煒基地臺「臺中市○○區○○路○號5樓頂」顯示已經到達約定地點，而此時徐○斌基地臺「臺中市○○區○○路○○○號」表示已經快回到家了，被告是準備好毒品要，才不辭辛勞由南投開車前往臺中，亦足認被告客觀上已著手於販賣之客觀行為。
五、但本件交易並未成功：㈠證人徐○斌於偵訊及原審審理時證稱：官哲煒是我堂哥朋友
，我跟他沒有仇恨怨隙，也無金錢往來，105年6月14日下午6時6分至8時8分之通訊監察譯文是我與官哲煒的對話，是我要向他購買毒品安非他命『1錢』，是我與我朋友阿弟一起買，當時開車的人是阿弟，因為我有喝酒，由我負責跟官哲煒聯繫，後來跟官哲煒約在我中台路居所外面見面，【由他們自己見面，我就先回家休息】之情節（見偵25658卷第151頁反面，原審卷第172頁正反面、175頁、179頁反面至180頁反面）。證人徐○斌證述自己確實有與被告官哲煒見面，但是沒有完成毒品交易。
㈡上述20:08:54譯文中，徐○斌說再十分鐘就回到家，20時18
分應該已經到家，此後沈寂幾分鐘沒有監聽紀錄，但一直到
20：32：37徐○斌才又有手機通訊紀錄，這十餘分鐘堪信確實有與被告見面。但徐○斌20：32：37及產生手機基地臺移動現象，而且離開自○○○區○○路住家（嶺東科技大學附近），有前往臺中市龍井區活動之跡象。但官哲煒一連打了七通電話給徐○斌，而且官哲煒是一邊開車一邊打電話，這樣密集打電話，看起來確實很不奈，21：00：52被告官哲煒基地臺已經在「彰化縣○○市○○段○○○○○號」，表示官哲煒已經上中彰快速道路到彰化市，馬上就要上國道三號，且
21:46:32官哲煒基地臺已經回到「南投縣○○鎮○○○段○○○○○○號」。所以更加確定被告是離開徐○斌屋前，一邊開車一邊連打七通電話給徐○斌，看來真的很生氣。必定原本是有販賣的真意，被耍了之後才會如此生氣。
┌─────────────────────┬────┬──────┐│通話者及對向│始話時間│基地臺位置│├─────────────────────┼────┼──────┤│0000-000000徐○斌，基地台位置更新│105/6/14│徐○斌：│││下午│臺中市南屯區│││08:32:37│台安段162之1││││，162，164地││││號│├─────────────────────┼────┼──────┤│0000-000000徐○斌←受話←0000-000000官哲煒│105/6/14│徐○斌：││---------------------------------------│下午│臺中市龍井區││手機背景音樂…（未接通）│08:45:41│龍目井段水師││││寮 小段 0061-0││││000地號││││臺中市龍井區││││龍崗村13鄰沙││││田路四段648││││號3樓頂平台││││-----------││││官哲煒：││││臺中市南屯區││││嶺東路1號5樓││││頂│├─────────────────────┼────┼──────┤│0000-000000徐○斌←受話←0000-000000官哲煒│105/6/14│徐○斌：││---------------------------------------│下午│臺中市龍井區││手機背景音樂…轉接語音信箱嘟聲後…│08:46:48│龍目井段水師││（未接通）││ 寮小段 0061-0││││000地號││││-----------││││官哲煒：││││臺中市南屯區││││嶺東路1號5樓││││頂│├─────────────────────┼────┼──────┤│0000-000000徐○斌←受話←0000-000000官哲煒│105/6/14│徐○斌：││----------------------------------------│下午│臺中市龍井區││無聲音…轉接語音信箱嘟聲後…│08:48:40│龍目井段水師││││寮小段0061-0││││000地號││││-----------││││官哲煒：臺中││││市南屯區嶺東││││路1號5樓頂│├─────────────────────┼────┼──────┤│0000-000000徐○斌←受話←0000-000000官哲煒│105/6/14│徐○斌：││----------------------------------------│下午│臺中市龍井區││手機背景音樂…（未接通）│08:51:28│龍目井段水師││││寮小段0061-0││││000地號││││-----------││││官哲煒：││││臺中市南屯區││││忠勇路10-75││││號3F頂│├─────────────────────┼────┼──────┤│0000-000000徐○斌←受話←0000-000000官哲煒│105/6/14│徐○斌││----------------------------------------│下午│臺中市龍井區││手機背景音樂…（未接通）│08:55:33│龍目井段水師││││寮小段0061-││││0000地號││││-----------││││官哲煒：││││臺中市南屯區││││永春路38-30││││號2樓頂│├─────────────────────┼────┼──────┤│0000-000000徐○斌←受話←0000-000000官哲煒│105/6/14│徐○斌││----------------------------------------│下午│臺中市龍井區││手機背景音樂…（未接通）│09:00:52│龍目井段水師││││寮小段0061-││││0000地號││││----------││││官哲煒：││││彰化縣彰化市││││萬興段0410││││-0000地號│├─────────────────────┼────┼──────┤│0000-000000徐○斌←受話←0000-000000官哲煒│105/6/14│徐○斌：││----------------------------------------│下午│臺中市龍井區││嘟嘟嘟…│09:00:58│龍目井段水師││││寮小段0061-││││0000地號│├─────────────────────┼────┼──────┤│0000000000官哲煒→發話→0939***462│105/6/14│官哲煒：│││21:46:32│南投縣埔里鎮││││桃米坑段5-15││││0地號│└─────────────────────┴────┴──────┘
六、從以上被告於偵訊時之供述及通訊監察譯文、通聯可知，被告明確知悉證人徐○斌要向其購買甲基安非他命，在電話中向證人徐○斌表示其只有『1錢』甲基安非他命，且被告亦供承其於通話後確實開車到證人徐○斌居所，而證人徐○斌則係由友人載至現場等情，足見被告確係基於販賣毒品甲基安非他命之犯意與證人徐○斌聯繫，且已著手於販賣毒品甲基安非他命之行為。但是後來確實沒有交易成功，否則也不必一邊開車一邊連打七通電話，像是要罵人的樣子，已足認被告確有販毒的真意，也著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，嗣因故未完成交易而販賣未遂等情節，至為明確。
七、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。查被告於偵訊時供承：當時約定1錢4000元，我是跟他通電話前2、3天就講這個價格等語（見偵25658卷第116頁），且被告自承與證人徐○斌並不熟（見偵25658卷第46頁），足見被告並無無償提供甲基安非他命給證人徐○斌之動機，是被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，顯有營利之意圖，應可認定。
八、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告構成累犯，且應加重其刑：㈠按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，應以核准假釋之時間為準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，要不影響甲罪業已執行完畢之效力。亦即刑法第79條之1規定，係放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定分別觀察與適用（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第43號判決參照）。查被告：
⒈前於97年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品等案
件，經臺灣南投地方法院以97年度審易字第34號判決分別判處有期徒刑4月、5月，嗣上訴後，經本院97年度上易字第2100號判決上訴駁回確定（下稱第①、②案）；又於同年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院97年度審訴字第220號判決判處有期徒刑7月確定（下稱第③案）；又於98年間又因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以98年度審訴字第44號判決分別判處有期徒刑8月、6月確定（下稱第④、⑤案）；同年間又因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以98年度審埔刑簡字第158號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第⑥案）。上開第①至⑥案件，嗣經臺灣南投地方法院以98年度審聲字第887號裁定定應執行有期徒刑【2年1月】確定（下稱甲案群），刑期起算日為98年6月13日，執行期滿日為【100年7月12日】。
⒉遞於98年間因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以98年度審埔
刑簡字第29號判決判處有期徒刑7月確定（下稱第⑦案）；又於同年間因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以98年度審訴字第250號判決分別判處有期徒刑8月、6月確定（下稱第⑧、⑨案）。上開第⑦至⑨案件，嗣經臺灣南投地方法院以98年度審聲字第888號裁定定應執行有期徒刑【1年3月】確定（下稱乙案群），刑期起算日為100年7月13日，執行期滿日為【101年10月12日】。
⒊復於98年間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林
地院）以98年度易字第482號判決判處有期徒刑7月確定（下稱第⑩案）；同年間又因竊盜、詐欺及收受贓物等案件，經雲林地院以99年度易字第29號判決分別判處有期徒刑6月（2罪）、5月（3罪）、4月（2罪）、3月確定（下稱第⑪至⑱案）；復於99年間因竊盜等案件，經雲林地院以100年度易字第63號判決判處有期徒刑8月、5月（11罪）確定（下稱第⑲至㉚案）。上開第⑩至㉚案，嗣經雲林地院以100年度聲字第507號裁定定應執行有期徒刑【4年7月】確定（下稱丙案群），刑期起算日為101年10月13日，執行期滿日為106年5月12日。
㈡被告於98年6月13日入監執行甲案群後，於100年7月13日起
接續執行乙案群，並於101年10月13日起接續執行丙案群，迄103年12月29日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，原保護管束期滿日為106年1月24日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，揆之上開說明，雖被告於假釋期間內再犯本案犯行，惟因甲、乙案群之徒刑已於101年10月12日執行完畢，是被告係於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
㈢108年2月22日之司法院釋字第775號解釋，刑法第47條第1項
規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。【於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑】。㈣被告前次98年6月13日入獄至103年12月29日才假釋出監，在
獄中度過五年半時間，但是並沒有使被告獲得警惕，仍然於105年6月14日犯下本件販毒未遂，被告惡性不改，有必要依刑法第47條第1項累犯加重其刑。
三、被告本案販賣第二級甲基安非他命之犯行，已著手於販賣之實行，而未發生交付毒品之結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑（依上述先加後減）。
四、毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告已經於105年10月6日警詢、偵訊時自白（見偵25658卷第45-46頁、第115頁反面至116頁），亦於本院審理期日自白認罪，符合偵審自白之要件，應遞減其刑予減刑。
肆、撤銷之理由及本院之判斷：
一、原審認被告上開販賣第二級毒品未遂犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。①被告構成累犯，但原審未予論述。②被告雖然於原審審理中否認犯行，但是被告已經於本院審理中認罪，已經符合「偵審均自白」之要件，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應依該規定減輕其刑，原審未及審酌被告於本院審理時之自白，未減輕其刑，尚有未洽。③又被告固於原審審理時否認犯行，然於本院審理時已坦認犯行，已如前述，犯罪後態度已有不同，原審未及斟酌此量刑情狀之變更，亦有未洽。被告據此上訴請求減刑從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰審酌：被告無視國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，販毒會使購買毒品者沈淪喪志，亦間接危害社會安全，被告所為實不足取，並斟酌被告原審中一度否認，上訴本院時亦否認犯行，但經本院調查所有證據後，被告見證據充分無可否認後，始於最後審理期日中承認犯行，犯後態度並不良好，又兼衡其智識程度及家庭經濟狀況（詳見原審卷第188頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之行動電話1支（廠牌：三星，含0000000000號SIM卡1張），係供被告本案與證人徐○斌聯絡所用，此據被告供述在卷（見本院卷第185頁），復經本院認定被告與證人徐○斌聯絡之內容即為交易毒品事宜，理由業經說明如前，是上開行動電話為供被告本案販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。至上開行動電話內含之32GB記憶卡1張，被告供稱係供出遊時拍照所用（見本院卷第185頁），復無證據證明與本案犯罪有關，爰不併予宣告沒收，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第19條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉玉媛提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國108年3月7日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國108年3月7日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。