裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年侵上訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國107年08月14日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度侵上訴字第37號上訴人即被告 宋吉德 選任辯護人 王森榮 律師
楊斯惟 律師 沈炎平 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院106年度侵訴字第34號，中華民國107年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第27301號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○以「 宋文 」為名，在址設高雄市○○區○○○路○○號「高雄○○公職補習班」擔任行政學老師，而代號0000甲000000成年女子（民國00年生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）則為乙○○講授行政學班上學員，一心想考取公職。
㈠緣A女因行政學作業、考試問題，於105年10月13日以電子
郵件求教乙○○，其後至同年月16日之期間，乙○○表示要
A女加入「臉書」好友及下星期二（指同年月18日）下課後要找A女吃東西、介紹1位已考取法廉狀元之學姐給A女認識，A女表示有空，後乙○○要A女以「臉書」私訊聯絡，並表示已向另一位補習班刑事法老師譚○綱提及A女之事，並建議A女前往試聽譚○綱老師的課，乙○○再提及下星期二見面之事，並詢問A女將如何前往、有無門禁，及已決定至十全路某居酒居，復向A女稱其已將A女之作業交予優秀學姊看，該優秀學姊有建議修改意見，A女乃大為感動，認為乙○○為會照顧學生的好老師。迨於同年月18日22時，A女與乙○○搭乘計程車至高雄市○○區○○○路某居酒屋（下稱十全二路居酒屋），到達時，僅有乙○○另邀約之男性友人呂○璋在場，其後譚○綱亦來到現場，惟並無乙○○所稱考取廉政狀元之學姊出席，經A女詢問後，乙○○僅含糊虛應而未予回答（實則乙○○事前並未聯繫上該「考取廉政狀元學姊」或所謂「優秀學姊」），席間，4人吃宵夜（A女未飲酒），A女並向譚○綱請教刑事法問題，至翌日（19日）0時許，乙○○提議轉往址設高雄市○○區○○○路○○○○號「老屁股酒吧」續攤，A女可以繼續請教譚○綱刑事法問題，A女乃應允之。
㈡後由譚○綱駕駛小客車搭載乙○○、A女、呂○璋於同年月
19日0時30分許到達「老屁股酒吧」，席間，A女繼續請教譚○綱刑事法問題，並飲用調酒，至2時許，A女意識仍屬清楚，惟因飲酒及時間已晚，已有精神疲憊及體力不濟情形，乙○○認有機可乘，乃心生與A女為性交行為之意欲，以護送A女返家為由，偕同A女搭乘計程車離開「老屁股酒吧」，卻指示計程車司機駛往上開補習班為其預訂之高雄市○○區○○○路○○○號「西子灣大飯店」；嗣2人在上開飯店附近下車後，乙○○藉口為保護A女安危，應先至飯店休息云云，並執意替A女提拿隨身背包、手提袋，乃先至飯店附近之7甲11超商購買商品，A女因對乙○○之信任（值得尊敬的老師、長輩身分），及隨身背包、手提袋為乙○○持有，乃在後跟隨，或由乙○○伸手牽引下，而進入上開飯店1601號房。詎進入房間後，乙○○即基於強制性交之犯意，明知
A女並無與其進行性交行為之意思，仍違反A女之意願，強行將A女上衣、胸罩脫除，A女驚嚇以肢體推拒並質問為何脫其衣物，惟乙○○猶藉其身形、體力上之優勢，將A女強壓在床上，強行拉下、褪去A女之外褲、內褲，再以手撫摸
A女胸部、親吻右胸，A女奮力以手推抵乙○○頭部，堅拒之，乙○○乃起身進入浴室，A女隨即下床撿取遭丟在地上之上衣、胸罩等衣物，欲乘機離去，惟未及著褲，乙○○即僅在腰間圍一浴巾、未著任何衣物自浴室走出，並接續前開犯意，再度將A女推往床舖，以身體壓住A女，強行親吻A女嘴巴，並欲將口中所含疑為酒類之液體強注A女口中，欲遂行對A女之性交行為，惟因A女不斷掙扎，並大聲斥罵，乙○○始作罷，乃未能達其以性器進入A女性器之目的而未遂。
㈢嗣A女迅速穿上褲子及拿取背包、手提袋欲離開房間，乙○
○攔阻在門口，經A女二度表示不會說出上情後，乙○○始任由A女離去。A女即搭乘電梯（同日3時26分許，有舉起雙手搥打之動作）至飯店櫃檯請服務人員叫車，並趴在櫃檯哭泣，再於同日3時48分許以「臉書」傳訊予譚○綱（化名「 程宇 」）「老師，我逃出來了，我打算再也不上宋文老師的課」、「你們都不是好人」、「我只是一個簡單的女生」、「我不做這種事」、「Fucku」等語（詳細內容，詳如後述），而乙○○於同日12時46分許對A女質以「你為什麼要脫我衣服又毛手毛腳？」於臉書回覆「讓妳不舒服，我向妳致歉！不過，妳真的展現了極強的意志力」等語，A女再於同日22時15分許向高雄市政府警察局左營分局報案，乃循線查悉上情。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分㈠按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名
、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）涉犯刑法第221條第2項、第1項強制性交未遂罪嫌，屬上開法律所稱性侵害犯罪，依上開規定，本判決之內容不予揭露被害人A女、與上開補習班有關人員即證人林○欽、呂○璋、譚○綱之姓名、年籍、地址，及A女就讀之補習班等足資識別A女身分之資訊，而以代號、非全名（全稱）方式代替之，合先敘明。
㈡證據能力⒈被告、辯護人均爭執證人即被害人A女警詢、偵訊陳述，及
A女審判外所為書面陳述，均無證據能力。經查:⑴證人即被害人A女警詢陳述─無證據能力
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明文。證人A女於警詢所述，核與其於本院、原審所證（陳）內容大致相符，則其警詢中所述已成為審判中陳述之一部，自得逕採審判中之陳述，揆諸上開說明，並無刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2傳聞證據排除例外規定之適用，復為被告所爭執。是應認證人A女警詢陳述，不具證據能力。
⑵證人即被害人A女偵訊陳述（已依法具結）─具證據能力①按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此為傳聞法則之例外。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力；申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（最高法院95年度臺上字第6675號判決意旨參照）。
②證人A女業於原審以證人身分接受交互詰問，被告此部分之
對質、詰問權已獲保障，且由證人A女於偵訊中陳述時之外部客觀情況，查無其他客觀情況上顯不可信之情形；本院審酌上情，認證人A女就本案發生經過之證述，適當作為證據，具證據能力。
⑶被害人A女與被告、證人譚○綱間電子郵件、「臉書」對話
內容─具證據能力①按刑事訴訟法第159條之5第1項規定，乃本於當事人進行
主義中之處分主義，藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。所謂經當事人同意作為證據者，當係指當事人（即檢察官、被告本人；於自訴案件因本法採律師強制代理制度，應解為包括自訴代理人）意思表示無瑕疵可指之明示同意而言；當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，經法院審查其具備適當性要件後，且就該證據踐行法定之調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理。
②經查，被告於本院準備程序時對A女與被告、證人譚○綱間
電子郵件、「臉書」對話內容擷取照片（即含對話內容）等，均明示同意有證據能力（見本院卷第65甲66頁），且本院審酌該等對話內容，係呈現A女、被告、證人譚○綱對本案發生前、後聯繫經過及情緒反應，並已踐行法定之調查程序，適合供為被告本件犯行有無認定之證據，自具證據能力。⑷至於被告、辯護人另爭執A女自述案發經過之書面，及證人
歐○如、吳○興、 蔡丙奇 警詢、偵訊陳述之證據能力。惟本院並未執上開書面陳述或證人之陳述，供為被告本件犯罪事實之認定，自無再就此論述有無證據能力之必要，併此說明。
⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用其他屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第64甲66頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠訊據被告固於本院坦認於上開時間、在「西子灣大飯店」10
61號房內，有對被害人A女為「脫去A女上衣、胸罩、外褲、內褲，撫摸、親吻A女胸部」等行為，其所為並係「有意要與A女發生性行為」等情（見本院卷第58甲59頁），惟矢口否認有強制性交未遂犯行，辯稱：「我對A女做這些行為，有問她的意見，她都有同意而且配合；A女當天是穿緊身牛仔褲，牛仔褲還有扣子，如果沒有A女配合，是脫不下來的」云云。
㈡經查：
⒈被害人A女就本案之指訴
證人即被害人A女就其與被告為「高雄○○公職補習班」學員、行政學老師關係，A女因行政學作業、考試問題，於本件案發前之105年11月13日至16日多次以電子郵件、臉書求教被告，被告乃以下課後要找A女吃東西、介紹1位已考取法廉狀元之學姐給A女認識為由，邀請A女同往十全二路居酒屋餐敘，殆同年月18日22時許，A女與被告至十全二路居酒屋，席間，僅有另2位男性補習班老師譚○綱、呂○璋在場，該名學姐並未出現，後於翌日（19日）0時許，被告提議轉往「老屁股酒吧」續攤，讓A女可繼續請教譚○綱刑事法問題，A女答應同往，至2時許，A女意識仍屬清楚，惟因飲酒及時間已晚，已有倦意及體力不濟情形，A女誤認被告欲護送其返家，卻被載往「西子灣大飯店」，後A女跟隨被告進入飯店1601號房，遭被告強行脫去上衣、胸罩，強壓在床上，再強行拉下、褪去A女所著之外褲及內褲，以手撫摸A女胸部、親吻右胸，A女抵抗後，被告起身進入浴室，
A女欲乘機離去，惟未及著褲，被告即僅在腰間圍一浴巾、未著任何衣物自浴室走出，再度將A女推往床舖、以身體壓住A女，強行親吻A女嘴巴，因A女不斷掙扎，並大聲斥罵，被告方始作罷等事實，業據證人即被害人A女於偵訊、原審、本院就上開事實發生之時間、地點、起源、遭被告強行脫去衣、褲及撫摸、親吻胸部、親吻嘴巴等主要事實，指訴綦詳（見105偵27301號卷《下稱偵卷》第7甲9頁，106侵訴34號卷《下稱原審卷》第78甲94頁，本院卷第105頁）；且A女右胸移轉棉棒、胸罩右罩杯內層處（相對乳頭位置）斑跡，均檢出一男性Y染色體DNA甲STR型別，而與被告DNA甲
STR型別相符等節，亦有內政部警政署刑事警察局106年1月16日刑生字第1058011714號鑑定書暨送鑑證物照片在卷可憑（見偵卷第37甲39頁）；並有被告與A女105年10月13日至16日電子郵件、「臉書」對話內容擷取照片在卷可稽（見警卷第39甲44頁）。
⒉被告固以前詞置辯，而辯護人亦為被告辯護稱：「A女於進
入『西子灣大飯店』1601號房前後，在7甲11便利超商、『西子灣大飯店』玄關及大廳均有與被告牽手之情形，且主動依附在被告後面搭電梯，並有牽手離開電梯之情形，則以A女於案發時為年近30歲之成年人、意識清楚，在深夜時段與異性前往飯店並共處一房，在一般社會通念下，豈會不知進入房間後會發生什麼事情」等語。惟本院審酌：
⑴依本件案發前，被告與A女於105年10月13日至16日電子郵
件、「臉書」對話內容觀察①被害人A女於105年10月13日以電子郵件向被告求教行政學作
業、考試問題，獲得被告「妳有加入我的臉書好友嗎？...妳下星期二下課後有空嗎，我想找妳吃東西，順便、介紹一位當年考法廉狀元的學姐給妳認識」之回應（13日），之後被告向A女表示「妳刑法有上過○綱老師的課嗎？因為剛剛我跟他談到妳的事，他問我妳現在哪裡？如果妳在高雄的話，妳現在就可以到高雄全○去找他！」（14日13時23分），
A女乃前往試聽，認為「超級厲害！」（14日17時26分），被告再確認邀約「妳聽過○老師的課了，覺得不錯吧！那請問妳下星期二下課，妳是騎機車還....另外妳有門禁嗎？」（15日6時55分），之後，被告又表示「我把妳的作業給了一位很優秀的學姐看了，她建議...你的作業最後一句應該修正為...」（15日14時2分）、「事實上，我覺得妳已經寫得很好了，沒有必要再改！我只是提供妳一位我認為非常優秀的學姐的意見給妳參考而已！」（16日7時20分）、「我已經把妳的作業最後修改好了」（16日7時59分），A女回覆「好期待，謝謝老師」、「之後再麻煩老師批閱考卷」（16日8時11分），有被告與A女105年10月13日至16日電子郵件、「臉書」對話內容擷取照片在卷可憑（見警卷第39甲44頁）。則由上開對話內容，全無涉及男女之情，而以被告要介紹「當年考法廉狀元的學姐」給一心想考取公職之A女認識，並向另一補習班老師（譚○綱）提及A女之情況，及建議A女前往試聽譚○綱老師之課程，又將A女之作業請「一位很優秀的學姐看」，再給予修改建議等積極表現，自足以使A女於當時（案發前）覺得被告是一個「值得尊敬的老師」（見本院卷第61頁），A女乃同意於補習班晚間下課後與被告同往十全二路之居酒屋餐敘，以得見到「法廉狀元的學姐」或「很優秀的學姐」，此當均係基於其對被告之信任及尊敬。
②至於被告於本院陳稱：「我感覺A女有愛慕我的意思，就是
感覺。因為她在問問題的過程中，每次時間都排了很長，她寫的一篇作業我覺得寫得非常、非常好，我對她讚許，她也很高興」等語（見本院卷第60頁），及證人呂○璋於本院證稱：「（問：當天你跟告訴人、被告相處的過程，有沒有讓你感覺到被告跟告訴人有可能是情人關係？）說實在的，在居酒屋時我覺得他們是老師、學生，但是到了『老屁股酒吧』之後，我認為有這個可能性」、「（問：什麼樣的狀況讓你覺得有這可能性？）我記得當天酒吧吧檯的調酒師一個女孩子她有幫他們拍照，我也有幫他們拍照，而且我記得我拍了三次，因為年紀大了那個我不太會用，前二次我都沒有開燈光效果不好，總共拍了三次，所以我認為他們的關係應該還不算太差，至少不太差，友好嘛」等語（見本院卷第107頁）。惟被告於警詢、本院分別供稱：「我與A女是師生關係」（見警卷第2頁）、「（問：你自認在這件事情之前，你與A女是男女朋友關係嗎？）是老師跟學生關係」、「A女問我問題，我給她讚許，這些都是在公開場合，有很多學生情況下」、「105年10月18日案發當天是第一次單獨與A女出去」（見本院卷第59甲60頁）等語，而A女亦於本院陳稱：「（問：被告剛才講說感覺妳有愛慕他的意思，妳有何意見？）我不愛他，那個時候只是覺得他是一個值得尊敬的老師」等語（見本院卷第61頁）。則以學生敬佩學識豐富、熱心指導之老師，本為事理之常，而於相處期間，因氣氛融洽乃拍照留念，更事屬平常，是自無從以被告「感覺A女有愛慕我的意思」，或證人呂○璋之觀察「我認為他們的關係應該還不算太差，至少不太差，友好嘛」，而認A女同意於補習班晚間下課後與被告同往十二全路之居酒屋餐敘，甚或其後至「老屁股酒吧」續攤，已可預期或同意將有逾越老師、學生分際之事發生之可能。
⑵依被告是否邀得「已考取法廉狀元之學姐」或「優秀學姊」
前往十全二路居酒屋觀察被告於原審自承其實際並無該名女學員之聯絡方式，須透過證人譚○綱始能聯絡到對方，而其在邀約被害人A女後，雖曾於本件案發前3、4天委請譚○綱協助聯絡該名女學員，惟譚○綱對此未給予任何回應，而被告對此亦主觀認為係譚○綱因不明原因而不願給予對方聯絡方式，及其並未將此情告知A女等節（見原審卷第111甲113頁）；甚且，依證人譚○綱於偵訊所證，其對於聚餐當天理應有另名女性學員出席之事並不知情（見偵卷第30頁）；再酌以譚○綱於本件案發當日（105年10月19日）3時48分回覆A女「臉書」詢問時稱「馬的，我被陷害了，幹藉我名義約你出來」、「一般來說，我不會跟老頭在高雄吃飯，因為話題很無聊」、「昨天是特例」、「昨晚是她（『他』之誤）上禮拜特別約我」、「他以前要找我，會自己來老屁股找我」、「反正，一個被害，一個被賣」（見警卷第49甲50頁「臉書」對話內容照片）。顯見被告已預期該名女學員於105年10月18日當日不會出現，然其卻未將此足以影響A女前往赴約與否之重要因素告知A女，使A女誤認屆時將可向該名女學員請教有關考試問題（另一意義為「將有一名《女性》學員在場，而非僅有
A女一個女性在場」），則被告邀約A女之目的，是否僅為增加A女考取公職之實力，介紹已考取公職之優秀女學員予
A女認識，或有其他（不當、不法）目的，即明顯可疑。⑶依A女於離開1601號房間後之情緒反應及身體狀況觀察①被害人A女於105年10月19日3時26分許獨自一人搭乘「西
子灣大飯店」電梯下樓時，有舉起雙手搥打、表示憤怒之動作，至飯店櫃檯時（同日3時28分許），並趴在櫃檯哭泣等節，有電梯監視器錄影畫面翻拍照片在卷可憑（見警卷第54
甲55頁）。②A女於105年10月19日3時48分以「臉書」傳訊予譚○綱（
化名「程宇」）「老師，我逃出來了，我打算再也不上宋文老師的課」、「你們都不是好人」、「我只是一個簡單的女生」、「我不做這種事」、「Fucku」，譚○綱詢問「到底是什麼事」、「你不是被計程車載回家了。我白白被罵很不爽...」、「他做什麼並不代表我就知情」，A女說「抱歉，如果您不知情，是我失言了」，譚○綱稱「你們走的時候我還在哪（『那』之誤）裡」、「我以為妳很輕（『清』之誤）醒然後妳回家」、「所以是他騙你進飯店嗎不然怎麼會逃出來」、「ok，馬的，我被陷害了，幹藉我名義約你出來」，A女稱「...其實我是頭有點暈眩，但是意識還算清楚，能分得出什麼事情該避免」，譚○綱再稱「一般來說，我不會跟老頭在高雄吃飯，因為話題很無聊」、「昨天是特例」、「昨晚是她（『他』之誤）上禮拜特別約我」、「他以前要找我，會自己來老屁股找我」、「反正，一個被害，一個被賣」、「還有，謝謝你的通知，讓我以後不會再參加這種餐會，再度被賣」，有該「臉書」對話內容照片在卷可憑（見警卷第48甲50頁）。
③A女嗣於105年10月24日、10月31日、11月7日、11月21日
多數前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院精神醫學部就診，經診斷為「急性壓力疾患」，有該醫院診斷證明書在卷可憑（見置於彌封袋內之聲他卷）。
④則綜合上情，可知A女於離開上開飯店1601號房後，於搭電
梯下樓時，即有舉起雙手搥打、表示憤怒之動作，到達飯店櫃檯時，並有趴在櫃檯哭泣之情緒反應，而於搭車返家後，更隨即傳訊怒向譚○綱質問「我不做這種事」、「Fucku」，而於其後不到1週內，即因罹患「急性壓力疾患」就醫治療多次，顯見A女在上開飯店房間內，確有遭受被告違反其意願之對待，而證人譚○綱對A女之直覺反應則為「妳不是被計程車載回家了」、「所以是他騙你進飯店嗎」、「一個被害，一個被賣」。
⑷依本件案發當日，被告對A女質問之答覆，及被告自警詢至
本院供述之內容觀察①被告於105年10月19日12時46分以「臉書」傳訊「我沒有別
的意思，只是想讓妳舒服睡覺！因為這是我的習慣」，A女質以「你為什麼要脫我衣服又毛手毛腳？」，被告回覆「讓妳不舒服，我向妳致歉！不過，妳真的展現了極強的意志力」，A女再質以「如果我沒有極力反抗，你還想對我做更過分的事吧？」，被告回覆「絕對不會...我因為妳昨天真的醉了，而且時間又晚了，我不希望造成妳安全上的問題，所以才會稍稍阻止妳一下，但我看到妳極強的意志力，我就隨妳了！」，有該「臉書」對話內容照片在卷可憑（見警卷第45頁）。此顯示A女在上開飯店房間內，對抗違反其意願之事（「你為什麼要脫我衣服又毛手毛腳？」）展現了「極強的意志力」，而被告對A女亦有「稍稍阻止一下」。
②被告於105年10月25日初次警詢陳稱：「我沒有撫摸A女的
胸部或親吻她的身體其他部位，也沒有親吻A女的嘴巴」等語（見警卷第5頁），於106年1月23日偵訊仍陳稱：「我沒有用手摸A女的胸部，親吻她右邊的胸部。這樣不合常理，第一一定是親嘴，怎麼會是親胸部」等語（見偵卷第29頁背面），該次偵訊，檢察官並未提示上開內政部警政署刑事警察局106年1月16日鑑定書），則衡情，若如被告上開於本院所辯為「你情我願」，並無性侵情事，被告當應於警察機關通知、檢察官傳訊時坦認有撫摸、親吻A女胸部，以供調查釐清真象，卻反而全然否認有上開親密之身體接觸；迨檢察官於106年3月23日以被告涉犯刑法第224條強制猥褻犯嫌提起公訴，證據欄詳列上開內政部警政署刑事警察局鑑定結果，而原審於106年6月6日進行第一次準備程序，並告知被告可能另涉犯刑法第221條第2項、第1項強制性交未遂罪嫌時，被告始坦認「我承認強制猥褻，但否認強制性交」等語（見106審侵訴13號卷第46頁），並於其後之106年8月18日、9月15日、12月4日、107年1月15日原審準備程序、審理時，一再「坦承強制猥褻」（見原審卷第14甲1
5、42、76頁背面、105頁背面），而於上訴本院後，卻又主張「你情我願」，顯示被告於證據開示前，選擇全盤否認有對A女身體親密接觸之事實（沒有撫摸、親吻A女胸部），於證據開示後，坦承較輕之罪名（強制猥褻），迨受較重罪名判決（強制性交未遂），卻又無法否認有對A女身體為親密接事實（有撫摸、親吻A女胸部）時，即主張是「你情我願」（否認犯罪），明顯有心存僥倖、刻意隱瞞事實、避重就輕之舉。
③則綜合上情，A女在上開飯店房間內，為對抗「你為什麼要
脫我衣服又毛手毛腳？」展現了「極強的意志力」，而被告對A女亦有「稍稍阻止一下」，則被告卻於本院辯稱是「你情我願」，自非可信。
⑸對A女進入「西子灣大飯店」1601號房前之精神狀況判斷①被告於警詢供稱：「在『老屁股酒吧』，A女喝了一杯調酒
，後又叫了另一杯，第二杯還沒喝人就趴在吧檯前」等語（見警卷第3頁）。
②本院勘驗7甲11便利超商105年10月19日2時48分55秒至2時51分7秒監視錄影畫面結果：
Ⅰ02：48：59至02：49：03
被告及A女由畫面下方出現，被告右手牽著A女的右手，A女行走在後。A女以右手依著超商門口外牆進入超商時。Ⅱ02：49：04至02：49：14
A女由超商自動門進入超商時，以右手扶著自動門旁白色牆壁，頭微微向下行走。
被告身著白色長袖襯，左手肩膀背一個黑色側背包，右手提一個黑色手提包、一個後背包及一個白色塑膠袋內有長方型物品。
被告及A女在超商白色熟食櫃檯前暫停，被告側身似與A女說話。
A女原欲跟著被告行進，此時被告右手向後擺，似要A女在原地等候，A女即微微低頭身體二隻手貼近超商白色熟食櫃檯前，被告自超商白色熟食櫃檯左方走入。
Ⅲ02：49：14至02：49：48
A女站立一下後，即先以右手放在超商白色熟食櫃檯上，再以左手放在超商白色熟食櫃檯上，身體及雙腳向超商白色熟食櫃檯靠近，雙腳微微彎曲依靠在超商白色熟食櫃檯前側。
A女有時以左手往自己頭部擺放動作，但隨即放下，並持續以雙手放在超商白色熟食櫃檯上，身體及雙腳微微彎曲靠著超商白色熟食櫃檯前側站立。
Ⅳ02：50：10至02：50：44
A女此時仍以雙手放在超商白色熟食櫃檯上，身體及雙腳仍靠著超商白色熟食櫃檯前側，雙腳微微彎曲站立，背對正在結帳的被告。
A女時有以左手往自己頭部擺放動作，但隨即放下，並仍持續以雙手放在超商白色熟食櫃檯上，身體及雙腳仍靠著超商白色熟食櫃檯前側，雙腳微微彎曲站立。
Ⅴ02：50：26至02：50：48女警自畫面左側出現往超商門口行走，並走入超商內。
女警進入超商後，即向左轉向並站立在超商報紙櫃架前。
女警自左側揹包內取出本子放在報紙櫃架上記載。
女警有轉頭向左後方向看視。
被告及A女於02：50：58自女警左側經過，並自超商自動門離開。
（女警於02：51：25離開超商。）Ⅵ02：50：45至02：50：55
A女以左手放在超商白色熟食櫃檯上，左手、身體及雙腳離開超商白色熟食櫃檯向左後方轉身後，靠在超商白色熟食櫃檯前側，看向正在結帳的被告結帳完畢，向左後側方向轉身看向A女。
Ⅶ02：50：56至02：51：02
A女於02：50：56時，雙手往被告左手所提帶包包方向舉起動作。
被告並未停下來，繼續往超商門口前進。A女跟在被告後方往超商門口前進。
A女於離開超商自動門時，以左手依著自動門旁白色牆壁行走。
Ⅷ02：51：02至02：51：07
A女以右手依著超商自動門外牆壁行走兩步後，右手離開超商自動門外牆壁，並自畫面右下角消失於畫面上。（見本院卷第156頁背面甲160頁勘驗筆錄）Ⅸ則依A女在7甲11便利超商顯現之「右手依著超商門口外牆進
入超商」、「以右手扶著自動門旁白色牆壁，頭微微向下行走」、「微微低頭身體二隻手貼近超商白色熟食櫃檯前」、「右手放在超商白色熟食櫃檯上，左手放在超商白色熟食櫃檯上，身體及雙腳向超商白色熟食櫃檯靠近，雙腳微微彎曲依靠在超商白色熟食櫃檯前側」、「雙手放在超商白色熟食櫃檯上，身體及雙腳仍靠著超商白色熟食櫃檯前側，雙腳微微彎曲站立」、「向左後方轉身後，靠在超商白色熟食櫃檯前側」、「右手依著超商自動門外牆壁行走兩步」、「離開超商自動門時，以左手依著自動門旁白色牆壁行走」等舉動。顯示A女該時已有精神疲累，而需倚著7甲11超商熟食櫃檯站立、依著牆壁行走情形。
③依卷附之「西子灣大飯店」監視器錄影畫面翻拍照片及原審
勘驗該監視器錄影畫面（見警卷第56甲57頁，原審卷第43甲4
6、51甲60頁），A女在大廳等候被告辦理入住手續期間有「身體呈現左右搖晃、傾斜情形」、「因身體不穩向右跨出一步，雙腳微張，頭部仍向左傾斜，後搖晃、傾斜幅度加大，上半身往前彎曲幾呈90度」、「身體搖晃程度較先前為大，向畫面左邊倒退一步，又朝畫面右邊行走約三小步，身體持續搖晃」；而於進入電梯後亦有「以左手扶住電梯內之扶手欄杆，隨又將身體往後倚靠於欄杆」、「時而低頭、時而將頭抬起，上半身數次往電梯內側搖晃」、「到達樓層時，上半身往電梯內側搖晃，幅度較前幾次為大，即以左手扶住欄杆」等舉動。
④則綜合上開A女於105年10月19日3時48分與譚○綱之「臉
書」對話「我是頭有點暈眩，但是意識還算清楚」等語，及上開勘驗果，足認A女當時係因飲酒及時間已晚，已有精神疲累、體力不濟、四肢較為無力之情形，始有需倚著7甲11超商熟食櫃檯站立、依著牆壁行走，在「西子灣大飯店」大廳時身體呈現「左右搖晃、傾斜、上半身往前彎曲幾呈90度」，及在電梯內有「上半身搖晃、身體往後倚靠於欄杆」，惟其意識仍屬清楚。
⑹A女於深夜與被告進入「西子灣大飯店」1601號房，進入前
又有幾度牽手之動作，是否可推論「A女知悉進入飯店就是要與被告發生性行為？或已同意與被告為性行為？」①於現今社會，飯店、旅館之房間，固然不單純只是供住宿之
用，然以男女一同前往飯店、旅館房間，即不辨原因、彼此間之關係、親疏，一概推論一方知道「進入房間後會發生什麼事情」，顯屬率斷。而本件，依卷內資料，被告與A女於本件案發前並非男女朋友，而被告亦自認與A女為單純之老師、學生關係，業如前述；且酌以被告與A女之年齡差距（約24歲），及A女於本院陳稱：「我不愛他，那個時候只是覺得他是一個值得尊敬的老師」、「我所以會相信被告跟他進『西子灣大飯店』，是他用長輩的姿態跟我說，他覺得我喝醉了，然後看起來很累，怕我會危險，想要照顧我，這才是我答應他的內容，在這期間，他完全沒有表示他會對我做那些事啊！」等語（見本院卷第171之1頁背面）；又被告亦從未帶A女至類似本案之場所（見本院卷第59頁）。則依上開種種事證，顯難認A女於深夜與被告進入「西子灣大飯店」1601號房時，即已知悉將會發生逾越老師、學生分際之性行為事。
②依上開勘驗結果，固顯示在7甲11便利超商有「被告右手牽著
A女的右手，A女行走在後」，在「西子灣大飯店」大廳有「被告、A女以牽手狀態往櫃臺方向行走」，在電梯內有「被告以右手抓住A女右前臂，乘勢牽引A女走向電梯門（步出電梯時，未見被告有牽住或拉住A女手部之情形）」，於前往房間之走道上則有「被告右手以掌心朝上方式往右後方伸出，A女則伸出右手與被告牽手」等情。惟上開被告與A女牽手之時間均非長，反而較像因A女精神疲累、體力不濟，被告出手攙、拉、扶住A女（見原審卷第52頁背面甲54頁照片），而若謂被告與A女有互相喜歡，卻又未見其2人有互相依偎之舉，甚且於未牽手時，或一前一後行走，或分開站立（見警卷第56頁第1張、57頁第2張照片，原審卷第51頁第3張、55甲57頁照片）。則依被告與A女上開種種舉動觀察，顯亦難認A女於深夜與被告進入「西子灣大飯店」1601號房，即已同意與被告發生逾越老師、學生分際之性行為之事。
⑺於A女反抗下，被告是否即無法脫去A女穿著之牛仔褲？
依A女身高151.5公分、體重約38公斤（見原審卷第93頁背面），可知A女之身形在一般年輕女子中，屬於相當瘦弱類型，於本件案發時，因飲酒及時間已晚，已有精神疲累及體力不濟、四肢較為無力之情形；而被告則為一般中年男性，具中廣身材，在身高、體態及力量上，均明顯優於A女甚多。則在被告與A女彼此之身形、體力原已存有相當差距，加以A女當時之精神、體力狀態，被告並在性慾高漲、 賀爾蒙 催化下，使用強制力脫除A女全身衣物或壓制A女，自非不可能之事。
⑻至於：
①辯護人以A女於105年10月19日第一次警詢、105年10月20
日第二次警詢筆錄，均未指稱「被告一開始有親乳房」等語，其後始為此部分指述，說法反覆。惟A女於105年10月19日警詢僅簡單描述：「宋文老師一進房間就把我上衣及內衣脫掉，我雙手護著我的胸部問他為何要脫掉我的衣服，宋文老師說因為我喝醉了，要脫掉上衣躺在床上會比較舒服，然後就把我壓在床上並強行脫掉我的褲子，我就跟老師說不可以對學生這種事，宋文老師就說我有被害妄想症。接著宋文老師就去洗手間，這期間我趕快穿上我的上衣，沒多久他下半身就只圍著一條白色毛巾從洗手間出來，看到我又再一次把我壓在床上，我就很嚴厲跟宋文老師說我不要跟你發生關係」等語（見警卷第10頁），105年10月20日第二次警詢則是針對警方前往「西子灣大飯店」愛河館調閱監視器未果，再至「另一間西子灣大飯店站前館」查訪調閱監視器，其乃前往說明，員警並未詳細詢問案發經過（見警卷第13頁）；迨105年10月25日第三次警詢時，A女即有詳述全案過程（見警卷第15甲17頁，亦即與偵訊、原審證述主要內容相符）。則辯護人依此爭執A女指訴之可信度，自非有據。
②被告以因A女要求若欲和解須先認罪，其始會在原審承認有
「強制猥褻」犯行，並舉證人林○欽為證。惟告訴代理人業於本院陳稱：「我們當初和解條件就是被告要承認強制性交未遂」等語（見本院卷第112頁），而被告於本院並未承認犯罪（無論「強制猥褻」或「強制性交未遂」罪），本院亦係綜合卷內全般資料而為本件犯罪之判斷，非單執被告於原審坦承「強制猥褻」犯行為判斷依據，則被告與A女間原有之約定，或證人林○欽就和解過程於本院所為之證述，自均不影響本院上開判斷。
⑼是綜合被告與A女為單純之老師、學生關係，A女於進入「
西子灣大飯店」1601號房前，已有因飲酒及時間已晚，致精神疲累、體力不濟、四肢較為無力之情形，而於離開房間搭電梯下樓時，又有舉起雙手搥打、表示憤怒之動作，到達飯店櫃檯時，並有趴在櫃檯哭泣之情緒反應，其後隨即傳訊怒向譚○綱質問「我不做這種事」、「Fucku」，並因此罹患急性壓力疾患多次就醫治療，而被告對A女質問「你為什麼要脫我衣服又毛手毛腳？」回以「讓妳不舒服，我向妳致歉！不過，妳真的展現了極強的意志力」、「我看到妳極強的意志力」，及確於A女右胸、胸罩右罩杯內層處（相對乳頭位置），採得與被告相符之DNA甲STR型別；再者，被告為成年男性，無論在年齡、體型、力氣上均較A女具有優勢，A女當時又有精神疲累、體力不濟、四肢較為無力等情。是A女上開指述被告違反其意願，對其強脫衣褲、壓制在床，並撫摸胸部、親吻右胸及嘴巴等行為之指述，自屬符於事實而可信。
⒊對被告本件所為，犯罪故意之判斷⑴按刑法所規定強制性交未遂與強制猥褻之區別，應視行為人
有無性交之犯意為斷。倘行為人係基於強制猥褻之犯意，而為猥褻之行為，固應論以強制猥褻罪，惟行為人如自始即基於強制性交之犯意，已著手於犯罪行為之實行，因意外障礙、己意中止或不能發生犯罪之結果而不遂者，則屬強制性交未遂之問題（最高法院96年度臺上字第6792號判決要旨參照）。
⑵被告於本院自承當天「有意要與A女發生性行為」等語（見
本院卷第59頁）；且被告當日在「西子灣大飯店」1601號房內，既有強將A女全身衣物脫除，於步出浴室時，亦已脫去全身衣物，僅在腰間圍一浴巾以遮掩生殖器部位，僅需隨手一拉即可褪去，與全裸無異，復又對A女有強行撫摸胸部、親吻右胸及嘴巴等在一般男女為性交行為時所常見伴隨之舉動；再酌以被告本件案發後約1個月之105年11月25日與其曾授課之女學生再婚，現育有1子（1歲多）、妻子現懷孕
4個多月，未罹有任何與性功能相關之疾病（見本院卷第
169、171之1頁，見原審卷第113頁）等節。故由上開各情以觀，被告當時主觀上確係有與A女發生性交行為之故意，而客觀上亦已著手實施強制性交之行為。
⒋是綜合上開直接、間接證據，足認被告確有對A女為強制性
交未遂犯行。被告上開所辯，為避重就輕、圖卸刑責之詞，不足採信。
㈢論罪⒈核被告基於強制性交之犯意，已著手為強制性交行為之實行
，惟因被害人A女極力反抗而未得逞，所為係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，並依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。被告基於強制性交之犯意，為撫摸A女胸部、親吻A女右胸及嘴巴等猥褻行為，均為性交之階段行為，為強制性交未遂行為所吸收，自不另論罪；又因強制性交罪本具違背意願及妨害其人身自由之性質，被告上開攔阻
A女離開飯店房間而妨害A女行動自由之行為，自不另論妨害自由罪或強制罪。
⒉本件起訴書記載被告涉犯刑法第224條強制猥褻罪嫌，嗣經
公訴檢察官於原審、本院均陳明變更起訴法條為刑法第221條第2項、第1項強制性交未遂罪（見原審卷第47頁，本院卷第169頁背面），而本院經審理結果，亦認被告係犯強制性交未遂罪，自毋庸再援引刑事訴訟法第300條規定諭知變更起訴法條，附此敘明。
㈣上訴駁回之理由⒈原審認被告罪證明確，因而適用「刑法第221條第2項、第
1項、第25條」規定；審酌「被告具補習班老師身分，在社會上有相當之權威性，一般民眾亦賦予一應值肯定、信賴之正面印象，被告卻不思自持守己、恪遵倫理，為逞一己私欲，利用A女求榜心切、對其之信任，以介紹已考取公職之優秀學員予A女認識為藉口，邀約A女至居酒屋聚餐，再轉往酒吧飲酒，在A女因飲酒、精神及體力狀況均不佳狀況下，將A女帶至飯店房間，對A女為本件性侵害行為，使A女身心受創甚鉅，犯罪動機、目的及事前預謀手法實屬惡劣，所為亦嚴重損及一般人對於杏壇之信賴，所為更應嚴予非難；復審酌被告對A女所施加之暴力程度尚非過重，以及被告具博士教育程度、目前無業暨自述之家庭生活狀況等，並考量被告無其他前科紀錄，兼衡被告於本案起訴前，一概否認有何強制性交及強制猥褻之犯行，於本院坦承有親吻A女胸部之強制猥褻行為，及曾表示欲與A女和解之意、自述自己已如何感到懺悔，惟A女陳稱未感受到被告坦白認錯並真心感到悔悟之情，無意接受被告提出之和解條件等一切具體情狀，量處有期徒刑3年2月」。
⒉經核，原審認事用法核無不合。被告否認犯罪，提起上訴（
上訴理由即上開辯解及辯護人辯護部分）；惟被告確犯有上開犯行，業經本院認定、論述如前；且刑法第221條第2項、第1項強制性交罪法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，原審審酌被告之職業身分特性─補習班老師之權威性，預謀手法惡劣─以介紹已考取公職之優秀學員予被害人A女認識為藉口，對A女之傷害─身心受創甚鉅，犯後態度─於檢察官起訴前一概否認有強制性交或強制猥褻犯行，素行─無前科紀錄，及學經歷、家庭狀況等刑法第57條所列科刑審酌事項，並依未遂犯減輕其刑後，量處有期徒刑3年2月，自屬適當。縱本院再審酌被告提出之捐款收據，及被告之妻現懷有4個月身孕等情狀，仍難認原審之量刑不當或過重。
是應認被告本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國107年8月14日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月14日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。