裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1046號刑事判決
裁判日期：民國98年08月19日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1046號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人李弘仁律師（法律扶助）上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第1290號，中華民國98年1月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第2668號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○殺人，未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護叁年。扣案之水果刀壹把，沒收之。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例等案件，先後經本院以81年度上易字第4370號、81年度上訴字第6461號分別判處有期徒刑6月及3年10月確定，並合併定應執行有期徒刑4年確定，嗣於民國（下同）81年12月11日入監服刑，於84年1月11日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束（殘刑為1年6月17日），惟於假釋付保護管束期間，甲○○又因常業竊盜及違反麻醉藥品管制條例等案，經臺灣基隆地方法院以85年度訴字第48號判決，就常業竊盜部分，判處有期徒刑5年，並於刑之執行前令入勞動處所強制工作3年，就非法吸用化學合成麻藥藥品部分，判處有期徒刑6月，嗣經提起上訴，經本院以85年度上訴字第2713號撤銷部分原判，就竊盜部分改處有期徒刑5年，刑之執行前令入勞動處所強制工作
3年，其餘部分則駁回上訴而告確定；復又因賭博案件，經臺灣基隆地方法院以85年度易字第965號判處有期徒刑5月確定，前開3罪，嗣經同院以88年度聲字第265號裁定應執行有期徒刑5年8月確定，並與其假釋遭撤銷之殘刑（即1年6月17日）合併計算執行期間，於88年4月16日發監執行，而於91年5月9日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，並於94年9月28日因保護管束期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢（構成累犯）。
二、甲○○因罹有器質性腦症候群合併中度智能不足、重鬱症，有情緒低落、低自尊、專注力不集中等症狀，平時控制衝動行為有明顯困難，致其因精神障礙依其辨識而行為之能力，顯著減低，甲○○又因其頭部曾於91年間因故受創開刀，造成身體右側偏癱無力、記憶力退化、口語表達及思考反應出現障礙，無法工作，而思及己身肢體殘障，基隆市政府所給予之社會補助金不夠花用，致對社會產生不滿之怨懟情緒，甲○○於97年6月22日凌晨，攜帶自備之水果刀1把，將之置放於長褲左後口袋後外出，同日凌晨4時30分許，甲○○於基隆市○○區○○路○○號前之公共廁所中間小便池小解時，適乙○○亦進入該公共廁所內，並站立於甲○○之右側小便池小解，甲○○明知持刀往人體背部刺入可能傷及體內重要臟器而有致命之虞，猶為宣洩一己情緒，萌生殺人之犯意，趁乙○○小解之際，以其左手自其長褲左後口袋內取出預藏之水果刀1把，自乙○○左後背（靠近左肩胛處）由上往下猛力刺入，乙○○突遭此舉，背部劇痛難耐，旋即欲轉身面對甲○○，未料，於轉身之際，甲○○復接續舉刀，刺向乙○○之右肩，旋即再度接續高舉水果刀，三度刺向乙○○，適乙○○已轉身面向甲○○，並以左手臂抵擋，甲○○因而持刀割傷乙○○之左前臂，致乙○○受有左肩胛4公分裂傷（刺傷深度約至肋膜及肺部表面，造成左側氣胸併血胸）、右肩胛3公分之裂傷及左手臂深部切割傷（4公分）併多條肌肉受損等傷害。乙○○為免遭甲○○殺害，乃奮力抵抗，將甲○○推出公共廁所外，並勉力將甲○○推倒壓制在地後向路人求救，嗣警方據報到場處理，迅速將乙○○送醫救治，始未生死亡之結果，員警並當場扣得甲○○所有供其犯罪所用之水果刀1把、甲○○所著之黑色上衣及牛仔褲各1件。
三、案經被害人乙○○訴由基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按上訴期間為10日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349條前段定有明文。經查，本件原由檢察官提起上訴，本院受理後，被告於98年5月7日具狀表明其於98年3月5日始至警察局領取原審判決正本，繼於同年3月13日向原審法院聲明上訴，再於同年月19日向原審法院提出上訴理由狀，是被告上訴未逾法定上訴期間，應已合法上訴，有其刑事陳報狀及刑事聲明上訴狀、上訴理由狀在卷可按。惟按被告於原審原來陳報之地址即基隆市○○區○○路○○巷○○○號2樓，為被告之戶籍地址，被告未曾向原審表明地址變更，原審判決乃依被告陳報之地址，於98年1月20日完成合法之寄存送達，有原審送達證書在卷可按（參原審卷第93頁）。原審判決書既已完成合法之寄存送達，上訴期間即已依法起算（自寄存之日起10日發生起算效力），不容當事人任意推翻。被告雖於本院提出上開刑事陳報狀表明其未實際居住於原陳報地址，惟並未提出積極證據以實其說，其既未向原審法院陳報變更地址，自應承受因此所生之不利益。被告於98年3月5日始向原審法院提起上訴，顯已逾期，是本件被告上訴部分，應予駁回，合先說明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。經查：
（一）證人即被害人乙○○及證人丙○○於警詢中之陳述，雖係被告甲○○（簡稱被告）以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人於法院審判程序中對於上開證人於審判外陳述之證據能力，均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌證人乙○○、丙○○警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，是就該審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定意旨，具有證據能力；（二）證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官係國家公務員，代表國家偵查犯罪，實行公訴，而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，此外，復查無其他顯不可信之情況，而證人乙○○亦經依法具結在案，是就該審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應具有證據能力；（三）被告之中華民國身心障礙手冊，係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，且查無顯不可信之情況，合於刑事訴訟法第159條之4第1款之情形，得為證據；（四）長庚紀念醫院97年6月22日診字第29號被害人乙○○之診斷證明書、財團法人長庚紀念醫院基隆分院97年7月
4日（97）長庚院基法字145號函暨附件被害人乙○○之病歷、同院97年8月5日（97）長庚院基法字第172號函，均為從事醫療業務之人於業務上所製作之紀錄文書、證明文書，且查無顯不可信之情況，合於刑事訴訟法第159條之4第
2款之情形，得為證據；（五）扣案之水果刀1把，係被告所有用以殺害被害人乙○○之用，而黑色上衣、牛仔褲各1件為被告殺害被害人時所穿著之衣物，為據報到場之員警執行扣押，至卷附現場照片、被告衣物照片及被害人乙○○傷勢照片，為機械錄取之影像，均非供述證據，自無傳聞證據法則之適用，惟非公務員違法取得，亦具有證據能力；（六）原審依職權囑託行政院衛生署基隆醫院鑑定被告行兇時之精神狀況，因而取得之行政院衛生署基隆醫院97年12月9日基醫精字第0970011789號函暨附件被告之精神鑑定報告書，係法院本於職權依據刑事訴訟法第208條囑託醫院鑑定之結果，屬傳聞法則之例外情形，自具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承有於前揭時、地持水果刀刺傷乙○○，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊當時迷迷糊糊、情緒低落，僅有傷害之故意，並未想要致被害人於死之意思等語。辯護人則辯稱被告身體有癱瘓之情形，雖為了發洩不滿而行兇，但並無殺人之動機，被害人受傷部分亦非人體重要部位，被害人受傷時意識清醒，傷勢並不嚴重等語。經查：（一）被告於前揭時、地持水果刀，於基隆市○○區○○路○○號前之公共廁所內，先自被害人乙○○左背後（靠近左肩胛處）刺入，嗣乙○○轉身之際，被告復接續舉刀，刺向乙○○之右肩胛，並接續高舉水果刀，三度刺向乙○○，適乙○○已轉身面向被告，以左手臂抵擋，被告因而持刀割傷乙○○之左前臂，致乙○○受有左肩胛4公分裂傷（刺傷深度約至肋膜及肺部表面，造成左側氣胸併血胸）、右肩胛3公分之裂傷及左手臂深部切割傷（4公分）併多條肌肉受損等傷害一節，業據證人乙○○於原審具結證述綦詳，並有長庚紀念醫院97年6月22日診字第29號被害人乙○○之診斷證明書
1份、財團法人長庚紀念醫院基隆分院97年7月4日（97）長庚院基法字145號函暨附件被害人乙○○之病歷影本1份、同院97年8月5日（97）長庚院基法字第172號函及照片28張附卷可稽（參97年度偵字第2668號卷第24頁至第29頁、第47頁至第101頁、第107頁至第109頁、第113頁），前開長庚紀念醫院基隆分院97年7月4日（97）長庚院基法字
145號函固記載被害人為「左手背深部切割傷（4公分）」，惟據證人乙○○之證述及其受傷位置照片（參97年度偵字第2668號卷第28頁下方、第107頁正、反面）以觀，乙○○應係「左手臂」之深部切割傷（4公分）無誤，前開函文應係誤載；又原審於97年12月30日當庭勘驗扣案之水果刀1把，勘驗結果為刀刃尖銳，足以劃傷人體，亦有原審製作之勘驗筆錄1份在卷可參（參原審卷第72頁），並有扣案之水果刀1把在案足佐；（二）被告固辯稱：伊僅有刺被害人乙○○2刀等語，惟證人乙○○於原審則證稱：被告持刀刺伊3刀等語，另參酌前揭長庚紀念醫院基隆分院診斷證明書、病歷資料1份，足以證明被害人乙○○左肩胛4公分裂傷、右肩胛3公分之裂傷及左手臂深部切割傷（4公分）併多條肌肉受損等傷害，應係遭被告持刀刺傷、割傷所造成，且被告告自承其因頭部開刀後，導致身體右側偏癱無力，右腳行動不便，為肢體障礙殘障人士，有被告之中華民國身心障礙手冊影本1紙附卷可佐（參97年度偵字第2668號卷第33頁），而事發當時，被告係站立於基隆市○○區○○路○○號前公共廁所內之中間小便池，乙○○則站立於被告右側之小便池，而因被告身體右側偏癱無力，行動不便，被告持刀刺向被害人時，均未移動位置，被告先持刀刺中被害人左後背，被害人於轉身欲面對被告之際，被告復接續舉刀，刺向被害人之右肩，旋即再度接續高舉水果刀，適被害人已轉身面向被告，故以左手臂抵擋被告所刺的第3刀等情，皆據證人乙○○於原審證述綦詳，核與被告於偵查中自承：伊不是刻意要刺那個位置（左背），是剛好站在那個位置等語（參97年度偵字第2668號卷第41頁）相符，參以被告為行動不便之人，於刺殺被害人之短暫時間內，應不及移動其位置，應係因被害人乙○○移動身體，始導致被告所持之刀，刺向被害人乙○○身體不同部位無訛；參以被告於原審審理中自承：伊係持刀亂揮的等語（參原審卷第68頁），被告既係持刀亂揮，則能否清楚記憶其刺殺證人乙○○之刀數，誠屬可疑，相較於證人乙○○遭被告持刀刺殺，對遭刺情節記憶深刻，且證述亦無瑕疵可指以觀，應以證人乙○○證述較為可採，是被告於原審辯稱僅持刀刺被害人乙○○2刀等語，核與事證不符，不足採信；（三）被告雖辯稱：伊僅有想要傷害人之故意，並未想要致被害人於死等語，辯護人亦為被告辯稱：被告並無殺人之犯意等語，惟查：①本件被告為成年人，對人體背部內有許多重要臟器，構造甚為脆弱，倘受刀器刺擊，極易造成大量出血而致死亡結果之危險，應有所認識，被告於行為時雖處於受精神疾病影響，致其依其辨識而行為之能力，顯著減低（詳後述），惟其對於此一般人皆知之常識，要無不知之理，且經被告供陳無誤（參原審卷第26頁），而證人乙○○於原審證稱：伊於小解之際，突遭被告持刀自左背後用力刺入，伊感覺到背部劇痛，並於轉身之際，被告復接續舉刀，刺向伊的右肩胛，並接續高舉水果刀，三度舉刀刺向伊，因伊以左手臂抵擋，被告的刀因而始割傷伊的左手臂，伊之所以有力氣抵抗，是心想如果不抵抗的話，會死在當場，所以拼命抵抗，才有辦法奪下被告手中的刀等語（參原審卷第67頁），而被告所持用之水果刀，經原審當庭勘驗結果，除刀刃尖銳，足以劃傷人體，已如前述外，該刀之總長為25公分，刀刃13公分，刀刃寬度約3公分（參原審卷第72頁），足認該水果刀具有相當之長度，且被害人乙○○所受傷勢為左肩胛4公分裂傷、右肩胛3公分之裂傷及左手臂深部切割傷（4公分）併多條肌肉受損，其中傷口最深處在在左肩背部，其深度深及肋膜及肺部表面，造成左側氣胸併血胸，而有危及生命之虞，有長庚紀念醫院97年6月22日診字第29號被害人乙○○之診斷證明書、財團法人長庚紀念醫院基隆分院97年7月4日（97）長庚院基法字145號函暨附件被害人乙○○之病歷影本1份、同院97年8月5日（97）長庚院基法字第172號函及同院98年7月3日（98）長庚院基法字第124號函附卷可稽（參97年度偵字第2668號卷第47頁至第101頁、第113頁及本院卷），且由卷附被害人乙○○左手臂傷口照片以觀，其裂傷長度為4公分，且割傷深度約可見骨，並造成左手臂多條肌肉受損等傷害，亦有財團法人長庚紀念醫院基隆分院97年7月4日（97）長庚院基法字
145號函暨附件被害人乙○○之病歷影本1份及照片5紙在卷可佐（參97年度偵字第2668號卷第28頁下方、第107頁正、反面、第47頁至第101頁），又被告持以殺害被害人之水果刀，經原審勘驗結果為於刀柄、刀刃連接處已呈150度角之彎曲，該刀之彎曲係因被告刺殺被害人所造成，亦經被告敘明在卷，顯見被告持刀用力之猛，殺意甚堅，絕非被告所辯係輕輕刺被害人而已；又被告亦迭於警詢及偵查中自承：伊係因對社會不滿，所以才帶水果刀出來殺人等語，是被告明知其前開行為可能導致死亡之結果，復基於殺人亦在所不惜之決意而為前開犯行，參酌前揭所述，應認被告確具有殺人之故意，被告前開所辯，非屬可採；②被告雖於原審另辯稱：伊係基於己意終止持刀刺被害人，並非遭被害人乙○○制伏始停手等語。惟查，證人乙○○於偵查中具結證稱：伊遭被告持刀刺傷後，心想，如果不抵擋，可能會遭被告刺死，被告又擋在門口位置，所以伊就將被告推出門外，被告遭伊推倒在地後，伊就趕快壓住被告的手，並將伊拿的刀子搶下丟掉，並向路人求救報警等語（參97年度偵字第2668號卷第103頁），復於原審具結證稱：被告刺伊的位置都在人上背部的高度，被告連續刺伊，伊如果不抵抗的話，伊的傷勢可能不只這樣，伊是因為想說如果不抵抗的話，會死在當場，所以只好拼命抵抗，才有辦法奪下被告手中的刀等語（參原審卷第67頁），核與證人丙○○於警詢中證稱：伊於97年6月22日凌晨4時35分許，有聽到一個男子在喊「趕快叫警察來」，之後有看到基隆市○○路○○號前的公廁前，有一位老年人（指被害人）將一個男子（指被告）壓倒在地上，兩人身上都是血等語（參97年度偵字第2668號卷第18頁）之情節互核相符，且被告於警詢中亦自承：伊刺傷被害人之後，就被被害人拉到廁所外，並壓倒在地上，伊身上的傷，可能是被害人反抗所造成等語（參97年度偵字第2668號卷第
11頁），是互核前情以觀，被告係因被害人奮力抵抗，並遭奪刀且壓制後，始停止殺害被害人之行為甚明，被告所辯，洵無足採。
二、又查，被告於91年間，因故頭部遭創，並經顱內開刀治療後，造成身體右側偏癱，情緒經常處於低落狀態，經原審囑託行政院衛生署基隆醫院鑑定被告於案發時之精神狀況，鑑定結果為：被告之左大腦創傷性腦傷與癲癇病症已影響被告的智能表現，並已明顯影響被告邏輯推理與生活適應力，被告應係罹有器質性腦症候群合併中度智能不足之後遺症及重鬱症，被告於行為當時，因精神障礙，導致判斷力降低，思考能力窄化，對未來生活存在無望感，已顯著降低其依其辨識而行為之能力，有該院97年12月9日基醫精字第0970011789號函暨鑑定報告書乙份在卷可稽（參原審卷第43頁至第50頁），依上開鑑定報告結果，及由被告於原審亦自承有服用精神方面之藥物，若不服用，則不知道能否控制自己情緒等語以觀，堪認被告於本案行為時，確受精神障礙疾病之影響，致其依其辨識而行為之能力，顯著降低。綜上所述，本件被告基於殺人之故意，著手剌殺被害人乙○○之犯罪事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告持扣案水果刀剌殺乙○○左肩胛、右肩胛、左手臂
3處，係基於同一殺人犯意下之接續行為，僅論以一罪。又被告有犯罪事實欄所載論罪科刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，除法定本刑為「死刑」、「無期徒刑」者不得加重外，依刑法第47條第1項規定加重其刑；又被告雖已著手殺人行為之實施，惟未生死亡之既遂結果，犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按其既遂犯之刑度減輕其刑。另被告行為時因精神障礙，致其依其辨識而行為之能力顯著降低，業如前述，並應適用刑法第19條第2項之規定，遞減輕其刑。被告同時具有加重減輕事由，應先加後減。
四、原審認本件被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）法院依職權囑託醫院對被告進行精神狀況之鑑定，因而取得之鑑定報告書，為傳聞法則之例外情形，當然具有證據能力，原審雖認其具有證據能力，惟認應適用刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，尚有未洽；（二）上開鑑定報告書固具有證據能力，惟對於其鑑定書之內容是否均予採信，法院得依職權裁量以定取捨。經查，該鑑定報告書於（Ⅲ）結論與建議欄認定被告已達輕度至中度智能障礙之程度（參原審卷第50頁第6行），於六、結論欄又認定被告屬器質性腦症候群合併中度智能不足後遺症（參原審卷第11頁、第12頁），被告智能障礙究係輕度抑或中度，前後敘述不一，本院基於罪證有疑利於被告之法理，認被告行為時應屬於中度智能不足具有減輕其刑之事由。原審判決對此並未予以取捨，俱引為判決之理由，亦有未合。檢察官循被害人之請求提起本件上訴，以被告並無精神耗弱情形，且毫無悔意，獲判輕刑，被害人實難甘服等語，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，僅因己身肢體障礙，社會補助金額不足，即萌殺人念頭，顯然欠缺法治觀念，侵害人身安全甚鉅，並對社會危害甚大，暨衡及其因患精神疾病而致辨識能力減弱，且犯罪後坦承部分犯行，及迄今尚未與被害人乙○○達成和解，賠償被害人損失暨其犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告於原審審理中自承：伊有服用精神方面之藥物，不知若未服用精神疾病藥物的話，伊能否控制自己情緒等語（參原審卷第74頁、第75頁），而被告罹有器質性腦症候群合併中度智能不足後遺症及重鬱症，已如前述，前開病症已造成被告之專注力差，行為控制顯有困難，行政院衛生署基隆醫院精神鑑定報告書亦認被告因精神障礙，呈現判斷力降低，思考能力窄化，對未來生活存在無望感，建議施以適當的監護處分，參以被告除於鑑定時自述對社會不滿情緒仍然存在外，於原審審理中經訊問是否仍對社會存有不滿時，沈默不語，足見其對社會不滿之情緒並未根除，被告之精神狀態尚非穩定，與他人發生衝突，造成他人傷害之可能性甚高，有再犯及危害公共安全之虞，為求被告能接受妥適之治療與監督保護，爰依刑法第87條第2項前段規定，併予宣告被告於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護3年。扣案水果刀1支，係被告所有供犯罪所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定宣告沒收，至扣案被告所有之黑色上衣、牛仔褲1件，非供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第19條第2項、第87條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國98年8月19日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官鄧振球以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉有志中華民國98年8月24日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。