裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第191號刑事判決
裁判日期：民國98年08月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第191號上訴人即被告甲○○
（選任辯護人 李成功 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院96年度訴字第1723號，中華民國97年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第18769、19443號），提起上訴經判決後，由最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪及執行刑部分均撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，如附表一所示之物品沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額，如附表二所示財物與共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年，如附表一所示物品沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額，如附表三所示財物與共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年，如附表一所示之物品沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額，如附表二、三所示財物與共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○與某真實姓名年籍不詳之成年人均明知海洛因及甲基安非他命係分別經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，未經許可不得擅自販賣、持有，竟共同意圖營利，由真實姓名年籍不詳之成年人（即幕後老闆或藥頭）提供海洛因、甲基安非他命予甲○○，再由年籍不詳之成年人及甲○○出面，由甲○○販賣並交付毒品予丙○○，且向丙○○收取價金，其情形如下：
㈠丙○○於民國（下同）96年7月9日晚間10時40分，以門號00
00000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，向甲○○購買第一級毒品海洛因4分之1錢，價格共計新台幣（下同）6,000元，雙方約定在桃園市○○路與大興西路口的IDO汽車旅館外交易，丙○○並與友人乙○○搭乘丁○○駕駛之車輛抵達IDO汽車旅館，丁○○先行離開。嗣同日晚間11、12時許，丙○○、乙○○抵達現場，甲○○之幕後老闆亦與甲○○前往該處，由甲○○將4分之1錢之海洛因交付丙○○，並向丙○○收取價金6,000元。
㈡丙○○復於96年7月13日上午7時47分，以門號0000000000號
行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，向甲○○購買第二級毒品甲基安非他命，甲○○允諾後，雙方約定交易數量為4公克，價格為每公克2,000元，並言明在桃園市○○路○○○巷丙○○住處外某處交易。嗣甲○○前往其幕後老闆處取得第二級毒品甲基安非他命後，該幕後老闆認價格須提高為每公克2,500元，乃與甲○○共同依約於同日上午8、9時左右前往約定地點與丙○○見面，並說明提高價格之事，丙○○應允之，甲○○即將該4公克之甲基安非他命交付丙○○，並向其收取價金共10,000元。
㈢嗣因丙○○於96年8月3日晚間6時許，在桃園縣八德市○○
路○○○巷○號3樓甲○○住處為警查獲，並供出其毒品來源之一為甲○○後，經警循線於同日晚間6時40分許，在桃園縣八德市○○路○○○巷○○號2樓甲○○租屋處查獲甲○○，並扣得分裝杓1支。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。
倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨均可資參照。經查：
㈠證人丙○○於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之
陳述，但其於原審審理時，已經傳喚到庭具結作證，行交互詰問，其於警詢之供述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力。另不符部分，仍容許以之作為彈劾其等於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。經查：證人丙○○於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，被告亦未爭執其等偵查中有違法取證情事，且上開供述亦未有何顯不可信之情況。再者，證人丙○○業於原審經交互詰問，直接言詞審理其證詞，參諸前開說明及刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，其於偵查中所為對於被告犯罪之陳述，亦得作為證據。
二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。查本件係臺灣板橋地方法院檢察署以偵辦涉嫌人丙○○等違反毒品危害防制條例案件為由，依職權核發監聽票，指揮台北市政府警察局自96年6月15日上午10時起至96年7月11日上午10時止針對電話門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、000000000
0、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號實施通訊監察；自96年7月11日上午10時起至96年8月9日上午10時止針對電話門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號實施通訊監察，有臺灣板橋地方法院檢察署96年6月14日96年板檢榮言聲監（續）字第000881號、96年7月10日96年板檢榮言聲監（續）字第001040號通訊監察書在卷可稽（見96年度偵字第18770號卷第106頁至第111頁），是該實施通訊監察係屬合法，則依該合法通訊監察結果所作之通訊譯文亦為合法，而被告於本院上訴審時亦對該通訊譯文之內容表示無意見（見本院上訴卷第43頁、第94頁背面），辯護人復於本院更一審時具狀表示對於監聽譯文與錄音帶內容相同，尚無失真之疑慮，對於卷附之監聽譯文，不再爭執其證據能力（見本院上更一卷第73頁），是卷附之通訊監察譯文，自有證據能力。
雖前開通訊監察係針對丙○○等違反毒品危害防制條例案件而實施，但丙○○陳稱係向被告購買第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命，足認被告違反毒品危害防制條例案件，與丙○○等違反毒品危害防制條例案件具有關聯性，基於人權保障及公共利益維護之立場，並從抑制違法偵查之觀點衡量，容許該合法通訊監察所得資料作為本件證據，並無不當，附此敘明。
三、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定「證物如係文書」之「文書」部分，係屬「證物」範圍即可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序（提示或告以要旨），自具有證據能力，另關於同法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之書面陳述」之「書面陳述」，被告、選任辯護人及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。
貳、實體部分：
一、本件起訴事實係記載：「被告基於販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命牟利之犯意，於96年7月9日至15日此一時期內，分別2次以其所持用之0000000000號行動電話門號為工具，接獲同樣亦在販賣毒品（另案偵辦中）而持用0000000000號行動電話門號之丙○○來電，雙方於談妥欲購買之毒品種類及價格後，甲○○即依約攜帶已包裝完畢之海洛因及安非他命各1包，前往約定地點即位在桃園縣桃園市○○路○○○巷○弄○號之丙○○住處附近巷口，以每小包各1000元之價格，同時販賣海洛因及安非他命各1包給丙○○共計2次，牟取每包約200元差價之不法利益。」，亦即起訴被告涉有2次同時販賣海洛因及安非他命各1包之犯行。原審則認定被告於96年7月6日或7月7日下午5、6時許，在桃園縣桃園市○○路麥當勞斜對面其租屋處內，與前開幕後老闆共同販賣第一級毒品海洛因半錢與丙○○，價格12,000元；另於96年7月9日晚間10時40分，丙○○以行動電話向甲○○購買第一級毒品海洛因4分之1錢，價格共6,000元，雙方約定在桃園市○○路跟大興西路口的IDO汽車旅館外交易，由被告將4分之1錢之海洛因交付丙○○，並取得價金共6,000元，販賣所得由被告與前開藥頭朋分；復於96年7月13日上午上午8、9點左右，由被告前往桃園縣○○鄉○○路○○路旁，將其自前開藥頭處取得之4公克甲基安非他命販賣予丙○○，並收取價金8,000元，販賣所得由被告及前開藥頭朋分；並以被告除前開論罪科刑部分外，被訴於前開販賣第一級毒品海洛因犯行同時，販賣第二級毒品甲基安非他命與丙○○各1次，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪部分，尚屬不能證明被告犯罪，惟因公訴人指此與原審論罪科刑之販賣第一級毒品海洛因犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因或甲基安非他命予丙○○；96年7月9日晚間，係伊將藥頭電話給丙○○，由丙○○自行與藥頭接洽，伊並未出面，亦不知情；至96年7月13日，其僅帶同藥頭至約定地點與丙○○見面，並在一旁等候，至丙○○與藥頭是否完成交易、交易情形以及價金為何，其均一無所知云云。惟查：
㈠門號0000000000號行動電話係被告申辦使用，為被告於原審
審理中所自承。又卷附證人丙○○持用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，均為被告與證人丙○○之通話內容，復為被告甲○○與證人丙○○所不否認。又證人丙○○持用之0000000000號行動門號於96年7月9日晚間10時40分，曾與被告甲○○持用之0000000000號行動電話聯繫，其通話內容略以：「（丙○○：『我現在也是要，因為我家不能來啊， 淑君 家也不能去。』）甲○○：『沒關係啊。』（丙○○：『他說去IDO賓館。』）甲○○：『IDO上次才出事情而已．．．汽車旅館很危險啊。』（丙○○：『那要去那裡？』）甲○○：『等一下，我問一下我老闆好了，因為我想說妳現在也要處理就對了。』（丙○○：『問題是我沒那麼多現金啊。』）甲○○：『沒關係啊。』（丙○○：『淑君她錢也還沒有給我．．．還差我8,000塊。』）甲○○：『沒關係啊。』（丙○○：『他身上只有3,000而已，我現在都是外面的，都說幾號給，然後時間還沒有到。』）甲○○：『那都沒關係啦，處理多少那都不是很重要，他是跟我講說，妳身上也沒有東西啊，叫妳也過來試啊。』（丙○○：『什麼，你說什麼。』）甲○○：『因為他說，妳也剛好沒東西，順便叫妳過來試。』（丙○○：『恩恩。』）甲○○：『那妳如果要處理，可能處理四一嘛，對不對？』（丙○○：『對啊。』）」，嗣至翌（10）日凌晨零時20分許止，丙○○復分別與乙○○、甲○○、丁○○有過多通電話連絡，或稱「不要約汽車旅館」，或由甲○○提及「要和老闆一起去」，或係「丙○○與丁○○研究IDO不好，會有警察臨檢」，或係「丙○○要求丁○○前來搭載其與乙○○至IDO汽車旅館」，或係「丙○○向丁○○表明人不在IDO，係在他處」等情，有卷存監聽譯文為憑（見偵字第18770號卷第134頁、第135頁），且證人丙○○於原審審理中證稱：（辯護人問：妳在96年8月4日警詢筆錄與同日內勤檢察官的偵訊筆錄，96年8月5日聲押庭，妳都指述妳向被告甲○○購買毒品，這個事實是否實在？）是我講的沒有錯。（辯護人問：是否有這個事實，妳說的內容實在嗎？）因為這很複雜，我不知道該怎麼講，實際上他是有拿東西給我沒有錯，可是我不知道這是否算他賣給我。乙○○有上甲○○他們的車去拿海洛因，該輛車不知道是藥頭的車或是甲○○的車，但甲○○有在車上。這次乙○○有拿到東西，我沒看到是誰拿給她的，拿了4分之1錢的海洛因，共6,000元等語，已供承其於96年7月9日晚間與被告聯繫洽購第一級毒品海洛因4分之1錢，價格共計6,000元，並約定在桃園縣桃園市○○路、大興西路口IDO汽車旅館外交易，而由丁○○駕車搭載丙○○、乙○○抵達IDO汽車旅館後，丁○○先行離開，迨同日晚間11、12時許，丙○○、乙○○抵達現場，甲○○之幕後老闆即藥頭亦陪同甲○○前往該處交易等情。雖證人丙○○證稱該次係陪同乙○○前往約定地點，由乙○○向被告之幕後老闆購買海洛因，並非其向被告購買云云。然查：證人丙○○於警詢、檢察官訊問時及原審96年8月5日訊問時均證稱：係其向被告購買海洛因及安非他命等語，且乙○○係被告女友，已據證人丙○○及被告於原審審理中自承在卷，衡情乙○○何須透過證人丙○○予與被告交易，況該次交易如係乙○○欲行購買，且丙○○僅係代乙○○出面與被告接洽，丙○○大可直接向被告表明係乙○○欲行購買即可，但依上開通話監聽譯文內容顯示，被告係向證人丙○○詢以「你如果要處理，可能處理四一嘛，對不對」〈按丙○○於原審審理時亦結證稱：「（IDO這次海洛因拿多少？）四一（即四分之一錢）」等語（見原審卷第129頁）〉，亦即丙○○當時與被告聯繫洽購第一級毒品海洛因係表示「自己要處理」，未曾提及係乙○○或另有其人要購買，且該次海洛因如非丙○○本身購買，丙○○何須於通話中向被告表示其身上現金不足，被告又何須迭向證人丙○○陳稱「沒關係」等語。又被告於同日晚間11時26分與丙○○通話中，亦向丙○○表示其幕後老闆將與被告同赴交易現場，足見丙○○商談購買海洛因事宜之對象均為被告，2人並已就販賣與否、交易地點及販售之數量等交易細節溝通無疑。再依前開通話內容，證人丙○○因涉及向被告購買毒品再行轉賣之刑責（按丙○○業因販賣毒品罪嫌，經臺灣桃園地方法院檢察署提起公訴，見原審96年度訴字第1520號卷宗），尚難期為真實之陳述，證人丙○○事後所供係乙○○向被告之幕後老闆購買云云，要屬迴護被告及圖卸己責之詞，不足採信。至證人乙○○雖於本院更一審時證稱：96年7月9日深夜，被告沒有到IDO汽車旅館云云（見本院上更一卷98年7月22日審判筆錄第9頁），核與證人丙○○於原審證稱：當時甲○○有在車上等語（見原審卷第126頁），顯然不符，是證人丙○○上開證詞，亦屬迴護被告之詞，亦不足採。至證人丙○○雖於原審證稱：我有一次陪同乙○○去拿海洛因，時間是在晚上11、12點左右。這次我是與甲○○聯絡，不是與甲○○的上手聯繫。我們先約在桃園市○○路跟大興西路口的IDO汽車旅館外面，當天是丁○○載我和乙○○去汽車旅館，後來甲○○一直更改地點，最後更改在桃園市○○路與三民路口云云（見原審卷第124頁），經核對卷附之通話譯文內容，並無更改交付毒品地點之通聯紀錄，且明白約定在IDO汽車旅館外面交貨，有該通話譯文內容在卷可稽（見偵字第18770號卷第134頁、第135頁），是證人丙○○雖於原審上開所證更改交婦毒品之地點顯非實在，自不足採，附此敘明。
㈡證人丙○○於96年7月13日上午7時47分，以門號0000000000
號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容略以：「（丙○○：『喂。』）甲○○：『喂， 廣慧 喔。』（丙○○：『恩。』）甲○○：『你不是說你們要拿男的。』（丙○○：『拿什麼？』）甲○○：『男生。』（丙○○：『女生喔？』）甲○○：『男生。』（丙○○：『男生。』）甲○○：『恩。』（丙○○：『誰跟你說的？』）甲○○：『你不是說。』（丙○○：『問題你要出多少錢啦？』）甲○○：『你現在講哪一個，男的還女的。』（丙○○：『男生。』）甲○○：『男生你是要拿多少？』（丙○○：『如果幾克這樣子。』）甲○○：『幾克的話。』（丙○○：『恩。』）甲○○：『不是啦，你要給我確定的。』（丙○○：『好，如果說4克。』）甲○○：『啊。
』（丙○○：『4克。』）甲○○：『妳說八一喔？』（丙○○：『恩。』）甲○○：『是不是？』（丙○○：『恩。』）甲○○：『八一1克25妳划得來吧？』（丙○○：『25才划得來，太貴了啦，這樣出我划不來。』）」、「（丙○○：『我一定要跑到臺北去，你還沒出門啊。』）甲○○：『我現在要從我家過去，我老闆那邊拿。』」、「（甲○○：『那妳說男生拿4個喔？』）丙○○：『4個你1個要25，太貴了。』（甲○○：『沒有啦，我是說當初那個灰雄是不是2。』）丙○○：『我知道。』（甲○○：『恩。』）丙○○：『灰雄是給你多少，我忘記了。』（甲○○：『就2啊。』）丙○○：『2。』（甲○○：『對啊。』）」、「（丙○○：『2的話我可以考慮，不能再便宜一點嗎？』）甲○○：『什麼便宜？』（丙○○：『一點利潤給我好嗎？2我可以說沒有賺啦。』）甲○○：『2怎麼會沒有賺咧？』（丙○○：『真的沒有啊，因為人家也是要出的，我等於是幫人家轉手拿而已。』）甲○○：『恩，那我就沒辦法，因為我最低也只能這樣子。』（丙○○：『2喔。』）甲○○：『對啊。』（丙○○：『那你先帶個3克過來好了。』）甲○○：『3個喔？』（丙○○：『恩，3個過來。』）甲○○：『那你拿4個就等於八一了。』（丙○○：『問題是，好啊，你4個拿來。』）甲○○：『啊。』（丙○○：『反正你就帶過來就對了。』）甲○○：『八一男生。』（丙○○：『對啊。』）甲○○：『八一男生。』」．．．（丙○○：『上次那東西ok阿』，甲○○：『對阿』）（丙○○：
『好啦，你快點啦』，甲○○：『好那我現在過去』，丙○○：『好』），有通訊監察譯文1份附卷可稽（見96年度偵字第18770號卷第143、144頁），且證人丙○○於警詢證稱：我於本（7）月初向他購買第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命，約在我住處附近（桃園市○○路○○○巷○弄○號）附近。我向他購買大約2次左右等語；於偵查中證稱：向甲○○買過2次海洛因與安非他命，地點是在我家附近巷口等語（分見6年度偵字第18770號卷第15、71頁），顯見證人丙○○與被告交易品之地點，均在其住處即桃園市○○路附近，並非○○○鄉○○路○○路旁。是其於原審所證稱：毒品交易地點在桃園縣○○鄉○○路旁，要非實在，尚難採信。再其另證稱：於96年7月13日確曾為購買第二級毒品甲基安非他命一事與被告電話接洽，我們是與甲○○聯絡，然後就直接約在那個地方。96年7月13日上午7時47分我以門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，該次通話內容即在討論本次安非他命之交易。甲○○在電話中雖然說價格為1公克2,000元，但甲○○無法作主，故在甲○○的老闆出現後，仍以1公克2,500元成交，時間在96年7月13日上午8、9點左右等語，又另證稱：甲○○有拿過1次安非他命給我，但該次是我陪同友人丁○○前往購買。我陪同丁○○向甲○○購買安非他命是在這段期間之內。這次是拿4克，1克算我們2,500元，因為我問安非他命可否算1克2,000元，甲○○說他無法做主，所以帶上手來和我們談，所以才約在路邊。當天我與丁○○過去，然後甲○○也帶了他的上手，甲○○先出面和我們談安非他命的數量與價格，後來他說他做不了主，所以才會請他上手出來。後來甲○○的上手上我們的車，是丁○○和甲○○的上手在接洽，但最後還是以每克2,500元的價格購買云云，所指交易毒品地點在惟依上開監聽譯文內容所示，證人丙○○與被告洽談購買第二級毒品甲基安非他命過程中，屢向被告表示「太貴了啦，這樣出我划不來。」、「2的話我可以考慮，不能再便宜一點嗎」、「一點利潤給我好嗎？2我可以說沒有賺啦」等語，足見證人丙○○係以自己沒有利潤要求被告降價，且該次對話中全然未曾提及丁○○其人，或有關於丙○○代他人接洽購買甲基安非他命情事，參以證人丙○○於警詢及檢察官訊問時均證稱係其本身向被告購買甲基安非他命毒品等語，是證人丙○○嗣於原審審理中改稱其於96年7月13日係陪同友人丁○○購買第二級毒品甲基安非他命云云，顯係臨訟杜撰之詞，洵不足採。至證人丙○○固另證稱：其於96年7月13日，在桃園縣○○鄉○○路○○路旁購得之甲基安非他命4公克，係被告帶同其前往約定地點向被告之幕後老闆購買，被告僅係在場云云。惟與其於警詢及檢察官訊問時之供詞不合，且依被告與丙○○前開對話之內容，被告係自行與丙○○議定甲基安非他命販賣價格，而被告亦不諱言事後與其幕後老闆前往其與丙○○約定地點交易，足見證人丙○○確係向被告購買無疑，證人丙○○事後改稱係向被告老闆購買第二級毒品甲基安非他命云云，要屬迴護被告之詞，不足採信。又證人丙○○與被告上開對話中，就買賣第二級毒品甲基安非他命數量雖曾言明4公克，價格為每公克2,000元，但證人丙○○於原審已證稱該次交易因被告甲○○之上手拒絕降價出售，最後仍以每公克2,500元價格成交等語，足見丙○○係於96年7月13日上午8、9點左右，在其住處附近係向被告購買甲基安非他命4公克，每公克2,500元，共計10,000元，至可認定。
㈢被告在前開時地販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安
非他命與丙○○時，其幕後老闆亦陪同前往交易現場等情，已如前述，且依前開監聽譯文內容，被告與證人丙○○洽談毒品交易事項時，迭次陳稱：「我老闆跟我的東西絕對有差。」等語，證人丙○○於原審審理中亦證稱：「甲○○有上手，他還有老闆。」等語，足見被告之幕後老闆即藥頭非但提供毒品供被告販賣，且與被告同赴毒品交易現場，被告與其幕後老闆2人，就前開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，互有犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈣按販賣第一級、第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦
無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。經查：證人丙○○持用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話於96年7月14日下午4時19分許、下午5時3分許分別有通話紀錄，其通話內容略以：「（丙○○：『喂。』）甲○○：『廣慧喔？』（丙○○：『恩。』）甲○○：『你有打給我嘛對不對？』（丙○○：『恩，對。』）甲○○：『怎樣？』（丙○○：『沒事，已經沒事了。』）甲○○：『喔，妳昨天不是有跟我講說，要那個嗎？』（丙○○：『哪個？』）甲○○：『就女的啊。』（丙○○：『對啊。』）甲○○：『恩。』（丙○○：
『沒有啦，我晚點打給妳。』）甲○○：『喔，好，拜拜。』（丙○○：『拜拜。』）」、「（甲○○：『妳在講電話喔？』）丙○○：『沒有啊。』（甲○○：『要不然妳說晚一點打給我。』）丙○○：『喔，因為在外面啦。』（甲○○：『喔，妳還有需要嗎？』）丙○○：『晚一點看看。』」、「（甲○○：『妳看晚一點如果要就跟我講一下。』）丙○○：『好。』（甲○○：『新的啦，新的不錯喔。』）丙○○：『好，拜。』」，有通訊監察譯文1份在卷足憑，足見被告主動向證人丙○○探詢有無購買毒品之需要，並慫恿證人丙○○購買毒品，衡情第一級、第二級毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命復分別係最輕本刑無期徒刑及7年以上有期徒刑之重罪，被告豈有可能不求利得，而積極主動詢問丙○○，並將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無償轉讓與丙○○，而自身一無所獲，甚且需承擔販賣第一級毒品海洛因罪、第二級毒品甲基安非他命罪風險之理。被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，顯具營利之意圖，至無疑疑。
㈤查甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Ampheta
mine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函示可憑，足見證人丙○○向被告購得之安非他命，應為甲基安非他命之誤。被告甲○○，證人丙○○及檢察官所指之安非他命及相關筆錄，關於安非他命之記載，應係甲基安非他命之誤，附此敘明。
三、綜上所述，被告販賣第一級毒品、第二級毒品之事證明確，犯行洵堪認定，且起訴書所載被告販賣第一級毒品海洛因與丙○○1次及販賣第二級毒品甲基安非他命與證人丙○○1次，相關時間、地點、價格、數量等，均係誤載，應予更正。
四、被告如事實欄一㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，另如事實欄一㈡部分，係犯同法第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前，持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與某真實姓名年籍不詳之成年幕後老闆即藥頭間，就上開販賣第一級毒品海洛因犯行、第二級毒品甲基安非他命犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯前開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨）。查被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅證人丙○○1人，並非不特定民眾，且其販賣海洛因之數量尚微，圖得之利益非鉅，所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，猶嫌過重，其犯罪之情狀，衡情尚有可憫，應依刑法第59條規定減輕其刑。
五、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審雖認定被告於96年7月6日或7月7日下午5、6時許，在桃園縣桃園市○○路麥當勞斜對面其租屋處內，與某藥頭共同販賣第一級毒品海洛因半錢與丙○○，價格12,000元，但經本院審酌後，認此部分不能證明被告犯罪，惟因公訴人對此部分並未起訴，說明理由即可，無用敘明不另為無罪之諭知，詳如後述，乃原審就此部分遽為被告有罪之諭知，尚有違誤。㈡被告於96年7月13日上午，在丙○○住處附近（桃園市○○路）係販賣丙○○第二級毒品甲基安非他命4公克，價格為每公克2,500元，原判決認定價格為每公克2,000元，與事實不符，又被告於96年7月9日晚間與丙○○交易毒品之地點為IDO汽車旅館外面，並非桃園市○○路與三民路口，原審之認定，亦與事實不符，自有不當。㈢共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十七年度台上字第六九七號判決意旨可供參酌），乃原判決就被告販賣毒品所得，未諭知與共同正犯連帶沒收，亦有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，固無足取，但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，不思以正當管道賺取所需，為謀一己私利，竟販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予他人施用，嚴重損及國民健康，且犯後矢口否認犯行，態度非佳，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段及販賣第一級、第二級毒品之數量、金額等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡及其配用之行動電話1支，被告於原審審理中自承為其所有，且係供被告販賣第一級、第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。查被告於事實欄一、㈠所示時地，販賣第一級毒品海洛因予丙○○之所得6,000元，以及於事實欄一、㈡所示時地，販賣第二級毒品甲基安非他命與丙○○之所得10,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別宣告與其共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案分裝杓1支，被告於原審審理中否認為其所有，且查無其他積極證據證明係屬被告所有，乃不予宣告沒收。
六、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨略以：被告除前開論罪科刑部分外，尚於前開販賣
第一級毒品海洛因犯行同時，販賣第二級毒品甲基安非他命與丙○○1次，另於前開販賣第二級毒品甲基安非他命同時，販賣第一級毒品海洛因丙○○1次，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
㈢經查：證人丙○○於警詢固證稱：「我在96年7月初向甲○
○購買海洛因、安非他命約2次，地點在我位於桃園縣桃園市○○路○○○巷○弄○號住處巷口，2次都向甲○○買海洛因及安非他命。」；於檢察官訊問時證稱：「我在96年的7月初向甲○○購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，地點在民族路住處附近，大約2次左右，海洛因每8點5公克為18,000元，安非他命每8.5公克為14,000元。」云云；於原審96年8月5日訊問時證稱：「我向甲○○拿的海洛因和安非他命都是重量零點3至零點4公克，價格均為1,000元，甲○○拿海洛因或安非他命給我，他的利潤大概差不多是200元。」云云。惟本院針對證人丙○○於警詢、檢察官訊問時、原審96年8月5日訊問時、原審審理時之證詞及被告之供詞，相互勾稽比對，並參諸前開監聽譯文內容（包括時間、交易標的），認證人丙○○於原審審理中證稱係陪同丁○○與乙○○向被告購買毒品云云，雖與事實不符，不可採信，但對於本件被告販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命各1次之時間、地點、價格及數量等，均已認定如上，並認證人丙○○於警詢、檢察官訊問及原審96年8月5日訊問之供詞，為不可採，已如前述。
㈣依證人丙○○所證，被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒
品甲基安非他命之各次，均僅有單一種類之毒品交易，並無同時購買海洛因及甲基安非他命情事。此外，復查無其他積極證據足證被告於事實欄一、㈠所示販賣第一級毒品海洛因之際，亦有同時販賣第二級毒品甲基安非他命與丙○○之事實，或認被告於事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命之際，亦有同時販賣第一級毒品海洛因之事實，公訴人此部分所認，尚屬無據，自難令被告負擔罪責，惟因公訴人指此與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、至原審認定被告於96年7月6日或7月7日之某日下午5、6時許，販賣海洛因半錢（12000元）與丙○○，因認被告另犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。經查：依證人丙○○於96年7月13日上午7時47分，以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，其內容略以：「（丙○○：『你這女生給淑君的真的洗很多。』）甲○○：『零點幾。』（丙○○：『是不是洗很多。』）甲○○：『沒有啊，我拿給她的時候就有跟她講，我問她可不可以，她說可以，可是沒有第一次跟我老闆拿的好，那時我跟她講說，我老闆跟我的東西絕對有差。』（丙○○：『為什麼，你老闆跟你的東西絕對有差，那你待會拿來的OK嗎？』）甲○○：『女生喔？』（丙○○：『恩。』）甲○○：『我現在過去就是要從我老闆那裡拿過去啊。』（丙○○：『喔喔。』）甲○○：『我跟你講，我老闆他的東西絕對是比較好的，我老闆給我的東西，如果我今天沒有跟他講，我要原的。』（丙○○：『恩。』）甲○○：『正常來講就是原的再下來，有動過零點5，我還有空間，至少1比點5空間。』（丙○○：『你上次那個就不錯。』）甲○○：『對啊，那個就不錯。』（丙○○：『那個是1比1吧。
』）甲○○：『那個。』（丙○○：『恩。』）甲○○：『妳確定？』（丙○○：『要不然咧？』）甲○○：『1比1點
5好不好？』（丙○○：『真的還假的。』）甲○○：『真的啊。』（丙○○：『上次那個東西OK啊。』）甲○○：『對啊。』（丙○○：『好啦，你快點啦。』）甲○○：『好，那我現在過去。』（丙○○：『好。』）」，有通訊監察譯文1份附卷可稽（臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第18770號卷第144頁），就上開通話內容，2人已就被告本身提供第一級毒品海洛因之品質，與被告幕後老闆販賣海洛因之品質有所差異一節進行討論，其中被告自稱：「我老闆跟我的東西絕對有差。」、「我老闆他的東西絕對比較好的。」，證人丙○○則對被告稱：「你老闆跟你的東西絕對有差。」，且證人丙○○於前開通話中亦向被告表示「『你』上次那個（海洛因）就不錯」等語，惟證人丙○○於原審審理中證稱：「我與甲○○前開通話內容中所稱之『女生』是指海洛因，但該次沒有交易。上開對話中所說的『上次的不錯』，可能是在說我向甲○○的老闆拿海洛因的那一次。我曾經向甲○○的老闆拿過海洛因，他的老闆是拿『原的』給我，『原的』代表沒有加糖洗過的海洛因。我是向甲○○的老闆拿，不是向甲○○拿。上次我向甲○○的老闆拿半錢，價格為12,000元，時間在IDO汽車旅館拿毒品那次之前，地點在我位於桃園縣桃園市○○路麥當勞斜對面的租屋處內，時間在下午5、6點左右。」等語，指稱係向被告之老闆拿過海洛因，與被告無涉。至證人丙○○雖向被告表示「『你』上次那個（海洛因）就不錯」，但能否證明該次亦係證人丙○○向被告「購買」，亦非無疑，自難以證人丙○○於96年7月13日上午7時47分之通話內容，並以證人丙○○曾證稱：
「我拿海洛因有時拿四一、有時拿半。拿半可以用一個禮拜多，快用完了就去買。」云云，即遽認證人丙○○曾於96年7月6日或7月7日向被告購買第一級毒品海洛因。惟此部分事實，未據檢察官起訴，既不能證明犯罪，於理由敘明即可，並無不另為諭知無罪之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國98年8月19日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳春秋法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秋凉中華民國98年8月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────┬────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼──────────┼────────────┤│一│門號0000000000號SIM│被告所有，供其與證人 曾廣 │││卡1張及其配用之行動│慧聯繫販賣第一級毒品海洛│││電話1支│因及第二級毒品甲基安非他││││命所用之物│└──┴──────────┴────────────┘附表二：
┌──┬───────┬───────────────┐│編號│犯罪所得│備註│├──┼───────┼───────────────┤│一│新臺幣6,000元│被告甲○○於事實欄一、（一）販││││賣第一級毒品海洛因所得財物。│└──┴───────┴───────────────┘附表三：
┌──┬───────┬───────────────┐│編號│犯罪所得│備註│├──┼───────┼───────────────┤│一│新臺幣10,000元│被告於事實欄一、（二）販賣第二││││級毒品甲基安非他命所得財物。│││││└──┴───────┴───────────────┘