裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第351號刑事判決
裁判日期：民國107年01月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度訴字第351號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告劉勝騏選任辯護人許華雄律師（法律扶助律師）被告 黃耀聖 選任辯護人 凃莉雲 律師（法律扶助律師）上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5947號），本院判決如下：
主文劉勝騏共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月。
黃耀聖共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案含有第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）成分之粉紅色高塔造型錠劑伍拾顆（驗餘總淨重拾參點捌陸柒柒公克，含外包裝袋拾只）均沒收銷燬；扣案內含門號0000000000號SIM卡壹張之行動電話壹具（IMEI碼：000000000000000000號）、內含門號0000000000號SIM卡壹張之行動電話壹具（IMEI碼：000000000000000號）均沒收。
事實
一、劉勝騏與黃耀聖為高中同學，均明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱搖頭丸，下稱MDMA）均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由劉勝騏於民國106年2月25日晚上10時30分前某時，在不詳處所，以其所持有之門號0000000000號行動電話（IMEI碼：000000000000000000號），在通訊軟體「WeChat（微信）」上之「今晚哪裡嗨」群組內，以暱稱「
LiuShengqi」張貼內容為「中山區獨家超強飲黑色包裝，絕對走的動、絕非外面假貨，不輸外面的公仔哦，直接私密告訴我，數量也歡迎50/100大量批發，不怕你們打槍，只怕妳們愛不釋手哈哈，還有熱騰騰的進口貢丸湯限50/100碗，暫時無散發，歡迎長期配合大量批發，我們的價格一定會反應在我們的東西上，不怕你打槍，只怕您愛不釋手…」等字，以邀約不特定人購買含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之咖啡包、搖頭丸，適新北市政府警察局中和分局警員 陳佳賢 執行網路巡邏勤務發現前開疑似販毒之訊息，便透過「WeChat」佯裝成買家與劉勝騏攀談，同時間劉勝騏也藉由「WeChat」與黃耀聖（微信暱稱「帥到分手」）聯繫，由黃耀聖以其所持用之門號0000000000號行動電話（IMEI碼：000000000000000號）向上游毒品賣家聯絡，待黃耀聖確認可以每顆新臺幣（下同）300元，總價15,000元之價格，向上游賣家販入含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之粉紅色高塔造型錠劑50顆（總淨重14.4769公克，驗餘總淨重13.8677公克，下稱扣案錠劑）後，劉勝騏再以「WeChat」與陳佳賢達成以每顆350元之價格，販賣扣案錠劑50顆予陳佳賢之合意，雙方並約定於106年2月25日晚上10時30分，在臺北市○○區○○○路○段○○號前進行交易。嗣劉勝騏、黃耀聖於約定時間前往上址欲與陳佳賢交易時，經陳佳賢與另一警員 吳彥霆 當場表明身分，進而查獲致未遂，並在劉勝騏身上扣得扣案錠劑50顆，及劉勝騏、黃耀聖各自所持用之前開行動電話各1具（內各含門號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告劉勝騏、黃耀聖及黃耀聖之辯護人對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於本院準備程序均表示同意作為證據等語（見本院卷第27、54頁），且於本院調查證據時，檢察官、被告2人暨黃耀聖之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。
㈡、被告劉勝騏之辯護人固為其辯稱：本案係警察以「釣魚」之方式誘捕偵查，故因此所取得之證據均無證據能力云云。惟按，所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。查被告劉勝騏於「WeChat」「今晚哪裡嗨」群組內張貼含有「超強飲黑色包裝」、「貢丸湯」等字之訊息，而「超強飲黑色包裝」、「貢丸湯」分別係指摻有毒品之咖啡包、搖頭丸，業據被告劉勝騏於警詢、偵查中供述綦詳（見偵卷第6頁背面、第57頁）。可見被告劉勝騏於警員陳佳賢佯裝買家向其探詢之前，原本即具有販賣第二級毒品之故意，並在上開「WeChat」群組內傳達暗示販賣第二級毒品之訊息。揆諸前揭說明，本案因此所取得之證據資料，自不能以警察係以「釣魚」之方式偵辦犯罪而遽認為無證據能力。辯護人前開所辯，即非可採。
㈢、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據能力。
二、認定犯罪事實之得心證理由：
㈠、上開事實，業據被告劉勝騏、黃耀聖於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第5、6、9、10、56、57、61頁，本院卷第26頁背面、第53頁背面、第79頁、第82頁），核與證人即警員陳佳賢、吳彥霆在偵查中之證述大致相符（見偵卷第82至83頁），復有被告劉勝騏所持用門號0000000000號行動電話與警員陳佳賢、與被告黃耀聖通聯之「WeChat」對話內容翻拍照片，被告黃耀聖所持用門號0000000000行動電話與被告劉勝騏聯繫之「WeChat」對話內容翻拍照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、臺北榮民總醫院106年5月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵卷第16至18頁、第25頁、第29頁、第30頁背面至第37頁、第90頁），並有扣案之被告2人各自所持用之前揭行動電話各1具（內各含門號SIM卡1張）、扣案錠劑50顆（總毛重16.3469公克、總淨重14.4769公克，驗餘總淨重13.8677公克）足憑。是被告2人上開出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。
㈡、按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告2人均為智識正常之成年人，其等對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔。又被告2人與毒品買受人即證人陳佳賢間並非至親，亦無任何情誼，渠等間透過「WeChat」而就毒品交易之數量、金額達成意思合致，並約定交易時間及地點；且被告2人以每顆300元之價格向毒品上游購入扣案錠劑後，係與買受人陳佳賢約定以每顆350元而為轉賣；另被告黃耀聖於本院審理中供稱伊希望藉由本次交易獲得車資補貼款1,000元等利益等語（見本院卷第82頁）。堪認被告2人共同實行本件交易，確均有營利之意圖甚明。
㈢、次按，所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨、最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議決議意旨，均採同一見解）。辯護人雖辯稱被告劉勝騏於交易時，其手上並未掌握到扣案錠劑50顆，僅係販賣毒品之預備而不構成犯罪云云。然查，本件被告2人共同基於販賣以營利之意圖，先由被告劉勝騏在「WeChat」群組內張貼如事實欄所載之文字，而傳達暗示販賣毒品之訊息，經警員陳佳賢喬裝為買家探詢後，再由被告黃耀聖依其等之內部分工，向上游賣家販入扣案錠劑，待被告2人依約到場，由被告劉勝騏出面進行毒品交易，並於準備交付毒品之際，經到場警員立即表明身分而將該2人逮捕，且在被告劉勝騏身上查扣扣案錠劑50顆之事實，業經認定如前。可見，於本案交易時，扣案錠劑早在被告劉勝騏實際掌握中，辯護人前揭所辯，實有誤會。依上說明，被告2人業已著手實行販賣第二級毒品之行為，僅因該交易係警察虛與買賣而未遂。
㈣、綜上，本案事證明確，被告2人之犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
㈠、論罪部分：按甲基安非他命、MDMA均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。次按，毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨、最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告2人雖已著手販賣第二級毒品行為之實施，惟未交付扣案錠劑予買受人陳佳賢，其犯罪尚屬未遂。是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人於販入後、賣出前之意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告2人間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡、減輕事由：⒈本件被告2人共同意圖營利而販入第二級毒品後，未及賣出
並交付第二級毒品前，即為警查獲，其等販賣第二級毒品之行為尚屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告2人於警詢、偵查及本院審理時均自白本案犯行，自應依上開規定減輕其刑。
㈢、量刑之說明：⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知第二級毒品
甲基安非他命、MDMA足以殘害人之身體健康，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利意圖在「WeChat」群組內張貼販毒訊息，並販入扣案錠劑而欲賣出牟利，幸因警員執行網路巡邏即時查獲，被告2人販賣第二級毒品之行為始未得逞，渠等輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身體健康之危害，所為實有不該，應予責難；復念及被告2人犯後均坦承犯行之態度，並斟酌本案販賣毒品之數量非鉅，顯非集團控制者或大盤毒梟；兼衡被告2人自述家庭經濟狀況均為勉持，被告劉勝騏現為高職在學生，被告黃耀聖之學歷為高職畢業（見偵卷第5、9頁）；暨考量犯罪之動機、手段、生活狀況、被告2人就本案犯行所參與之角色分工、情節程度等一切情狀，分別量處如主文第1項、第2項所示之刑⒉辯護人雖以被告黃耀聖過往並無販賣毒品之前科，此次因行
事思慮不周而致觸法網，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，而為被告黃耀聖辯護。然按，刑法第59條所稱「犯罪之情狀顯可憫恕」者，係指犯罪另有特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定低度刑，猶嫌過重者，始有該法條之適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。而各級毒品不僅戕害個人身體健康，更會衍生諸多犯罪及社會問題，其中甲基安非他命、MDMA於國內流通泛濫，影響社會治安至深，是販賣第二級毒品，在客觀上無值得憫恕之處。且本案除已就被告黃耀聖所為販賣毒品未遂犯行，依刑法第25條第2項、毒品危害防制第17條第2項減輕其刑外，亦已就其為本案犯行之犯罪目的、手段、販賣毒品數量、造成危害影響、參與犯罪情節程度、犯後坦承犯行之態度、家庭與生活狀況等刑法第57條所定事項，作為審酌科刑輕重之標準，而量處有期徒刑1年10月。本件被告黃耀聖販賣第二級毒品之客觀犯行或主觀惡性，均無足以引起一般同情之特殊原因與環境，而具科以法定最低刑度之刑仍嫌過重之情事，自難認有依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人此部分抗辯，即屬無據，併予敘明。
㈣、沒收部分：按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯販賣第一級至第四級毒品之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。查本件扣案之錠劑50顆，經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法（GC/MS）鑑驗結果，檢出確含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分，有該醫院毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵卷第90頁）。而直接用以盛裝前揭第二級毒品之外包裝10只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品。是上開扣案物均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已用罄而滅失，不另宣告沒收銷燬。又扣案之行動電話2具（內含門號SIM卡各1張），係供被告2人犯本件犯行所用之物，業據其等自承在卷（見偵卷第6頁背面、第10頁、第56至57頁），並有擷取自扣案行動電話2具之被告2人「WeChat」對話內容翻拍照片可參（見偵卷第30頁背面至第37頁），故上開行動電話2具（含門號SIM卡各1張），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官游明慧提起公訴，並由檢察官高怡修到庭執行職務。
中華民國107年1月11日
刑事第七庭審判長法官章曉文
法官歐陽儀法官黃媚鵑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李珮芳中華民國107年1月11日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。