裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1105號刑事判決
裁判日期：民國107年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1105號上訴人即被告 劉勝騏 選任辯護人 許華雄 律師(法扶律師)上訴人即被告 黃耀聖 選任辯護人 凃莉雲 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第351號，中華民國107年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第5947號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉勝騏與黃耀聖為高中同學，均明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱搖頭丸，下稱MDMA）均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由劉勝騏於民國106年2月25日晚上10時30分前某時，在不詳處所，以其所持有之門號0000000000號行動電話（IMEI碼：000000000000000000號），在通訊軟體「WeChat（微信）」上之「今晚哪裡嗨」群組內，以暱稱「LiuShengqi」張貼內容為「中山區獨家超強飲黑色包裝，絕對走的動、絕非外面假貨，不輸外面的公仔哦，直接私密告訴我，數量也歡迎50/100大量批發，不怕你們打槍，只怕妳們愛不釋手哈哈，還有熱騰騰的進口貢丸湯限50/100碗，暫時無散發，歡迎長期配合大量批發，我們的價格一定會反應在我們的東西上，不怕你打槍，只怕您愛不釋手…」等字，以邀約不特定人購買含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之咖啡包、搖頭丸，適新北市政府警察局中和分局警員 陳佳賢 執行網路巡邏勤務發現前開疑似販毒之訊息，便透過「WeChat」佯裝成買家與劉勝騏攀談，同時間劉勝騏也藉由「WeChat」與黃耀聖（微信暱稱「帥到分手」）聯繫，由黃耀聖以其所持用之門號0000000000號行動電話（IMEI碼：000000000000000號）向上游毒品賣家聯絡，待黃耀聖確認可以每顆新臺幣（下同）300元，總價15,000元之價格，向上游賣家販入含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之粉紅色高塔造型錠劑50顆（總淨重14.4769公克，驗餘總淨重13.8677公克，下稱扣案錠劑）後，劉勝騏再以「WeChat」與陳佳賢達成以每顆350元之價格，販賣扣案錠劑50顆予陳佳賢之合意，雙方並約定於106年2月25日晚上10時30分，在臺北市○○區○○○路○段○○號前進行交易。嗣劉勝騏、黃耀聖於約定時間前往上址欲與陳佳賢交易時，經陳佳賢與另一警員 吳彥霆 當場表明身分，進而查獲致未遂，並在劉勝騏身上扣得扣案錠劑50顆，及劉勝騏、黃耀聖各自所持用之前開行動電話各1具（內各含門號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告劉勝騏之辯護人固為其辯稱：本案係警察以「釣魚」方式誘捕偵查，故因此所取得之證據均無證據能力云云。惟按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年度台上字第7699號、99年度台上字第5645號判決意旨參照）。查被告劉勝騏先於「WeChat」「今晚哪裡嗨」群組內張貼含有「超強飲黑色包裝」、「貢丸湯」等字之訊息，而「超強飲黑色包裝」、「貢丸湯」分別係指摻有毒品之咖啡包、搖頭丸，業據被告劉勝騏於警詢、偵查中供述（臺灣臺北地方檢察署106年偵字第5947號卷第6頁背面、第57頁）綦詳。可見被告劉勝騏於警員陳佳賢佯裝買家向其探詢之前，原本即具有販賣第二級毒品之故意，並在上開「WeChat」群組內傳達暗示販賣第二級毒品之訊息，且警員喬裝買家加入微信好友後，詢問：「你那黑包裝是舒服還是抖的？我要抖的100...怎算、那貢丸50怎算」等語，經被告劉勝騏立即回應：「兩種都有看客人需求、50:350、100：300」，並立即以語音通話與警員聯繫買賣毒品事宜，隨後再行報價（同上卷第30頁反面、第31頁），可認被告劉勝騏顯仍存有販賣意圖無訛，被告辯稱當時已無販賣念頭，係經員警一再詢問始聲販賣意圖云云，顯係事後圖卸之飾詞，顯不足採。依上揭說明，本案係員警依其偵查犯罪技巧所取得之證據資料，為「釣魚」，非屬「陷害教唆」，自有證據能力，辯護人前開所辯，未區分「釣魚」與「陷害教唆」之態樣與效果，主張無證據能力云云，自非可採。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第
1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中，除前述之抗辯外，對其餘本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第82頁至第87頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告劉勝騏、黃耀聖迭於警詢（臺灣臺
北地方檢察署106年偵字第5947號卷第5、6頁、第9、10頁）、偵查（同上卷第56、57頁、第61頁）、原審（原審卷第26頁背面、第53頁背面、第79頁、第82頁）及本院審理時均坦承不諱（本院卷第88頁），核與證人即警員陳佳賢、吳彥霆在偵查中之證述大致相符（前揭偵查卷第82、83頁），復有被告劉勝騏所持用門號0000000000號行動電話與警員陳佳賢、與被告黃耀聖通聯之「WeChat」對話內容翻拍照片，被告黃耀聖所持用門號0000000000行動電話與被告劉勝騏聯繫之「WeChat」對話內容翻拍照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、臺北榮民總醫院106年5月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（同上卷第16至18頁、第25頁、第29頁、第30頁背面至第37頁、第90頁），並有扣案之被告2人各自所持用之前揭行動電話各1具（內各含門號SIM卡1張）、扣案錠劑50顆（總毛重16.3469公克、總淨重14.4769公克，驗餘總淨重13.8677公克）足憑。
是被告2人上開出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行
為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告2人均為智識正常之成年人，其等對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔。又被告2人與毒品買受人即證人陳佳賢間並非至親，亦無任何情誼，渠等間透過「WeChat」而就毒品交易之數量、金額達成意思合致，並約定交易時間及地點；且被告2人以每顆300元之價格向毒品上游購入扣案錠劑後，係與買受人陳佳賢約定以每顆350元而為轉賣；另被告黃耀聖雖向被告劉勝騏表示：
「我沒賺你錢欸」、「我怎麼可能要倒貼車資」等語（前揭偵查卷第35頁），然查被告 黃耀勝 於被告劉勝騏向其調貨時，先報以16,000之價格，後改稱：「我中間哈哈、15」等語（同上卷第34頁），後又陸續於對話中提到：「有沒有車費、很危險欸、還是16好了啦、那我坐車喔，到了跟你申請車資」等語（同上卷第35頁），後經被告劉勝騏表示：「你先付，等等那（應為『拿』之誤植）給你」，可認被告黃耀勝表示：「我沒賺你錢欸」、「我怎麼可能要倒貼車資」等語，實係討價還價為求取更多利益之手段，自屬有營利意圖無訛，且被告黃耀勝於偵查、原審審理中亦供稱：一趟車資400元，來回800元（同上卷第52頁反面、原審卷第73頁），希望藉由本次交易獲得車資補貼款1,000元等利益等語（原審卷第82頁）。綜上，堪認被告2人係共同實行本件交易，且確均有營利之意圖甚明，辯護人為被告黃耀勝辯稱無營利意圖云云，並不足採。
㈢次按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物
移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨、最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議決議意旨參照）。辯護人雖辯稱被告劉勝騏於交易時，就扣案錠劑50顆，尚在不確定之賣家手中，僅係販賣毒品之準備階段而不構成犯罪；就被告黃耀勝部分，辯護人則以參與程度不構成共同正犯，至多僅屬幫助犯置辯云云。然查，本件被告2人共同基於販賣以營利之意圖，先由被告劉勝騏在「WeChat」群組內張貼如事實欄所載之文字，而傳達暗示販賣毒品之訊息，經警員陳佳賢喬裝為買家探詢後，再由被告黃耀聖依其與被告劉勝騏之內部分工，向上游賣家買入扣案錠劑，待被告2人依約到場，由被告劉勝騏出面進行毒品交易，並於準備交付毒品之際，經到場警員立即表明身分而將該2人逮捕，且在被告劉勝騏身上查扣扣案錠劑50顆之事實，業經認定如前。可見，於本案交易時，扣案錠劑早已由被告黃耀勝販入並交由被告劉勝騏，並由被告劉勝騏實際掌握，兩人皆有實行販賣毒品之構成要件行為，辯護人前揭所辯，實有誤會，並不足採。依上說明，被告2人業已著手實行販賣第二級毒品之行為，僅因該交易係警察虛與買賣而未遂。
㈣綜上，本案事證明確，被告2人之犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、
第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人於販入後、賣出前之意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告2人間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告2人共同意圖營利而販入第二級毒品後，未及賣出並交
付第二級毒品前，即為警查獲，其等販賣第二級毒品之行為尚屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告2人於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白本案犯行，自應依上開規定減輕其刑。
㈣辯護人雖以被告黃耀聖過往並無販賣毒品之前科，此次因行
事思慮不周而致觸法網，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，而為被告黃耀聖辯護。然按，刑法第59條所稱「犯罪之情狀顯可憫恕」者，係指犯罪另有特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定低度刑，猶嫌過重者，始有該法條之適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。而各級毒品不僅戕害個人身體健康，更會衍生諸多犯罪及社會問題，其中甲基安非他命、MDMA於國內流通泛濫，影響社會治安至深，是販賣第二級毒品，在客觀上無值得憫恕之處。且本案除已就被告黃耀聖所為販賣毒品未遂犯行，依刑法第25條第2項、毒品危害防制第17條第2項減輕其刑外，亦已就其為本案犯行之犯罪目的、手段、販賣毒品數量、造成危害影響、參與犯罪情節程度、犯後坦承犯行之態度、家庭與生活狀況等刑法第57條所定事項，作為審酌科刑輕重之標準，而量處有期徒刑1年10月。本件被告黃耀聖販賣第二級毒品之客觀犯行或主觀惡性，均無足以引起一般同情之特殊原因與環境，而具科以法定最低刑度之刑仍嫌過重之情事，自難認有依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人此部分抗辯，亦屬無據。
㈤原審以被告2人罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第2
項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第
1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，審酌被告2人均明知第二級毒品甲基安非他命、MDMA足以殘害人之身體健康，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利意圖在「WeChat」群組內張貼販毒訊息，並販入扣案錠劑而欲賣出牟利，幸因警員執行網路巡邏即時查獲，被告2人販賣第二級毒品之行為始未得逞，渠等輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身體健康之危害，所為實有不該，應予責難；復念及被告2人犯後均坦承犯行之態度，並斟酌本案販賣毒品之數量非鉅，顯非集團控制者或大盤毒梟；兼衡被告2人自述家庭經濟狀況均為勉持，被告劉勝騏現為高職在學生，被告黃耀聖之學歷為高職畢業（見偵卷第5、9頁）；暨考量犯罪之動機、手段、生活狀況、被告2人就本案犯行所參與之角色分工、情節程度等一切情狀，分別量處被告劉勝騏共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑2年2月；被告黃耀聖共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑1年10月。至沒收部分說明如下：按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯販賣第一級至第四級毒品之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。查本件扣案之錠劑50顆，經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法（GC/MS）鑑驗結果，檢出確含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分，有該醫院毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵卷第90頁）。
而直接用以盛裝前揭第二級毒品之外包裝10只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品。是上開扣案物均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已用罄而滅失，不另宣告沒收銷燬。又扣案之行動電話2具（內含門號SIM卡各1張），係供被告2人犯本件犯行所用之物，業據其等自承（前揭偵查卷第6頁背面、第10頁、第56、57頁）在卷，並有擷取自扣案行動電話2具之被告2人「WeChat」對話內容翻拍照片可參（見偵卷第30頁背面至第37頁），故上開行動電話2具（含門號SIM卡各1張），均應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，宣告沒收之。
三、原審認事用法，核無不合。被告劉勝騏辯護人雖一再以本件咖啡包經送驗後未含毒品，且就50顆搖頭丸部分仍屬準備階段置辯，惟咖啡包部分業經檢察官認定並未構成販賣二級毒品罪，而不另為不起訴處分，有檢察官起訴書在卷可憑，且被告劉勝騏已取得扣案錠劑50顆之事實，業經本院認定如前，自非屬準備階段之行為，辯護人所辯，顯有誤會，並不足採；被告黃耀勝之辯護人以被告黃耀勝之家庭經濟狀況，請求依刑法第59條再予酌減刑度，惟查原審既已依刑法第25條第2項、毒品危害防制第17條第2項減輕其刑，並已審酌被告黃耀勝之家庭與生活狀況等事項作為科刑輕重之標準，而認無依刑法第59條規定再予酌減其刑之餘地，本院審酌販賣第二級毒品罪為最低刑度7年以上有期徒刑，而本件販賣數量尚非稀少，原審量處有期徒刑1年10月，符合罪刑相當及比例原則，於法並無不合，故原審量刑亦屬妥適。綜上所述，被告2人上訴意旨，均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官游明慧提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國107年6月19日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官潘翠雪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國107年6月19日