臺灣高雄地方法院104年度聲字第1232號刑事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院104年聲字第1232號刑事裁定

裁判日期：民國104年06月10日

裁判案由：聲請更定累犯之刑

臺灣高雄地方法院刑事裁定104年度聲字第1232號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人莊智琅上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院102年度審易字第619、1089號、102年度訴字第432號、102年度易字第6
61、934號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（104年度執聲字第108號），本院裁定如下：
主文莊智琅所犯如附表一所示之各罪，均累犯，各就有期徒刑部分更定其刑為如附表一所示更定後之刑。
其餘聲請（即附表二部分）駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人莊智琅前因違反毒品危害防制條例、妨害公務等案件，經減刑並合併定應執行有期徒刑6年6月確定，於民國100年1月7日假釋出獄，保護管束期滿時間為101年9月21日，雖受刑人莊智琅於101年4月22日假釋期內再犯詐欺案，並經臺灣新北地方法院檢察署102年度調偵字第846號起訴，惟該案已經臺灣新北地方法院102年度易字第1472號判決無罪，並經臺灣高等法院103年度上易字第858號判決上訴駁回而於103年6月18日確定；又假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢，受刑人莊智琅刑滿後於101年11月5日、6日、20日及102年4月10日、3月13日又犯罪，另經本院以102年度審易字第619、1089號、102年度訴字第432號、102年度易字第661、934號分別判決有期徒刑5月、5月、4月、5月、7月、5月、5月、4月確定在案，核被告再犯罪情形與累犯之要件相符，並於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定更定其刑等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第
1項、第48條分別定有明文。另依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明文。再按判決確定後，始發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後之情形外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項之規定，聲請該管法院依累犯加重其刑之規定，以裁定更定其刑，重新為加重刑度之量定，且其效力及於被告，應依更定後之刑度執行；若依非常上訴程序救濟，因原錯誤判決尚非不利於被告，非常上訴判決僅得將原判決關於違背法令部分撤銷，不得另行判決，其效力不及於被告。從而法院於審判時，或因卷證資料未能考見被告為累犯，於判決確定後，始行發覺其為累犯，或其發覺非在刑之執行完畢或赦免後，既合於累犯更定其刑之條件，即應循聲請該管法院裁定更定其刑之程序為之，不得依非常救濟程序提起非常上訴，必確已無從聲請法院裁定更定其刑者，方予以審酌有無以統一法令見解與適用為目的予以提起非常上訴之必要（最高法院96年度臺非字第74號判決意旨參照）。
三、經查：㈠受刑人莊智琅犯附表一、二所示各罪前之前科析之如下（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查）：
①於88年間，因偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院以88年
度訴字第1074號判決有期徒刑2年，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以88年度上訴字第1509號撤銷原判決，惟仍判決有期徒刑2年確定。
②於89年間，因竊盜、偽造文書等案件，經本院以89年度易字
第2464號分別判決有期徒刑7月、4月、3月，定應執行有期徒刑1年確定。
③於89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度易字第2717號判決有期徒刑5月確定。
④於90年間，因施用毒品案件，經本院以89年度訴字第2314號判決有期徒刑6月確定。
⑤上開②至④之罪，經本院以90年度聲字第2725號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，並接續上開①之罪執行。
⑥於91年間，因詐欺案件，經本院以90年度易字第2934號判決
有期徒刑6月確定，另接續⑤之部分執行，而於92年4月17日縮短刑期假釋付保護管束出監。
⑦於93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度易字第401號
判決有期徒刑1年，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上易字第94號判決上訴駁回確定。
⑧於94年間，因妨害公務案件，經本院以93年度易字第1672號判決有期徒刑7月確定。
⑨於94年間，因施用毒品案件，經本院以93年度簡字第4845號判決有期徒刑4月確定。
⑩於94年間，因販賣、持有毒品2案件，經本院以93年度訴字第3369號判決有期徒刑5年6月、6月確定。
⑪上開⑦至⑩之罪，本院以96年度聲減字第3487號裁定減刑並
定應執行刑為有期徒刑6年6月確定；另上開⑥所述之假釋部分，則因受刑人於假釋期間再犯罪而經撤銷假釋，並應執行殘刑有期徒刑1年10月又13日，此殘刑與前揭⑦至⑩之應執行刑有期徒刑6年6月接續執行後，復於100年1月7日縮短刑期假釋付保護管束出監，而於101年9月21日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。
⑫另受刑人又於⑪所示假釋期間之101年4月22日涉犯詐欺罪
，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度調偵字第84
6號提起公訴，嗣經臺灣新北地方法院以102年度易字第1472號、臺灣高等法院於103年6月18日以103年度上易字第
858號判決無罪確定在案。㈡受刑人莊智琅犯附表一、二所示各罪之犯罪時間及判決刑度
析之如下（有附表一、二所示各罪之判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽）：
①附表二本院102年度審易字第619號之部分：受刑人本件所
犯施用第二級毒品罪之犯行，犯罪時間係於101年11月5日；所犯持有第一級毒品罪之犯行，犯罪時間則係於101年11月6日，此經本院以102年度審易字第619號分別判決有期徒刑5月、5月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1千元折算1日，並於102年5月9日確定（不包括沒收及定執行刑部分）。
②附表二本院102年度審易字第1089號之部分：受刑人本件所
犯持有第一級毒品罪之犯行，犯罪時間係於101年11月20日晚間9時許至翌日凌晨0時30分許；所犯施用第二級毒品罪之犯行，犯罪時間則係於101年11月20日，此經本院以102年度審易字第1089號分別判決有期徒刑4月、5月，如易科罰金，均以1千元折算1日，並於102年5月23日確定（不包括沒收及定執行刑部分）。
③附表一本院102年度訴字第432號、102年度易字第661、
934號之部分：受刑人本件所犯損壞公務員職務上委託掌管之物品罪之犯行，犯罪時間係於102年4月10日；所犯施用第二級毒品共2罪之犯行，犯罪時間係分別於102年3月13日、4月10日；所犯持有第一級毒品罪之犯行，犯罪時間係於102年3月13日，此經本院以102年度訴字第432號、10
2年度易字第661、934號分別判決有期徒刑7月、5月、
5月、4月，其中有期徒刑5月、5月、4月部分，如易科罰金，均以1千元折算1日，且上開各罪犯行，因受刑人未上訴而於102年12月3日確定（不包括其他販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪部分及沒收、定執行刑部分）。
㈢本院就受刑人所犯如附表一、二所示之各罪判決時，因上開
㈠⑫之詐欺罪仍在審理中，且該罪係涉嫌在上開㈠⑪之假釋期間內所犯，即有合理懷疑足以認定嗣後可能因法院就該詐欺罪部分認定有罪並為有期徒刑以上刑之宣告，進而撤銷上開㈠⑪之假釋，為保障受刑人之權益，始未為累犯之宣告，惟該詐欺罪業經法院判處無罪確定，上開㈠⑪之假釋即確定未經撤銷，其罪刑自可視為執行完畢，而受刑人於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯附表所示有期徒刑以上之各罪，為累犯，自均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑；然而，附表二所示本院102年度審易字第619號及102年度審易字第1089號，曾於102年9月17日經本院以102年度聲字第3002號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年，如易科罰金，以1千元折算1日確定，執行指揮書之執行起算日為10
2年10月16日，執行完畢日期為「103年10月15日」，嗣於
103年9月2日再與附表所示本院102年度訴字第432號、
102年度易字第661、934號之損壞公務員職務上委託掌管之物品罪、施用第二級毒品罪、持有第一級毒品罪部分，與該判決經上訴之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪而經臺灣高等法院高雄分院以102年度上訴字第1307號、最高法院103年度臺上字第2179號判決確定之部分，以及臺灣新北地方法院於102年8月6日以102年度簡字第4230號判決受刑人施用第二級毒品罪有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日確定之部分，經臺灣高等法院高雄分院以103年度聲字第1111號裁定定其應執行刑為有期徒刑20年確定，執行指揮書之執行起始日為102年10月16日，執行完畢日期為
122年4月9日；有疑義者在於，檢察官聲請本件更定累犯之刑之時間，已逾越原先附表二所示本院102年度審易字第
619號及102年度審易字第1089號等2案件而經本院102年度聲字第3002號裁定定應執行刑後之原先預定執行完畢日期（即103年10月15日），此時該部份是否業已執行完畢？得否再予更定累犯之刑？此涉及刑法第47條第1項、第48條關於「執行完畢」之解釋適用，尤其係在關於併合處罰之數罪經法院裁定應執行刑之情況，茲析之如下：
①關於併合處罰之數罪，其中一罪之有期徒刑執行期滿後，嗣
另經法院裁定應執行刑，此時該已執行期滿之罪是否業已執行完畢？最高法院76年度臺非字第128號判決、83年度臺上字第5578號判決、84年度臺非字第392號判決、86年度臺非字第44號判決、86年度臺上字第6777號判決、88年度臺非字第161號判決、90年度臺非字第340號判決、91年度臺非字第328號判決、94年度臺非字第249號判決認為，被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。
②但最高法院82年度臺上字第4932號判決、104年度第6次刑
事庭會議決議則有不同見解，認為：刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。因此，若被告於99年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑7月確定，於100年2月1日執行完畢，惟其於98年間因販賣第二級毒品案件，經法院於10
2年4月3日判處有期徒刑4年確定，上開2案再據法院於
103年3月3日裁定定應執行有期徒刑4年4月確定，刻正執行中，被告於100年11月1日另犯施用第一級毒品罪之日期，既係在所犯施用第二級毒品罪執行完畢5年以內，應構成累犯。
③然而，本件與上述情況不同者是，上述情況均係指受刑人併
合處罰之數罪，其中一部份（下稱甲部分）之有期徒刑期滿後，再與他部分（下稱乙部分）經法院另定應執行之刑，此時依最高法院近來之見解認為甲部分仍屬執行完畢，而本件所涉及之問題，係在甲部分尚未執行期滿前，即與乙部分經法院另定應執行之刑，則在逾越甲部分原先所預定之執行指揮期滿日後，甲部分是否屬於執行完畢？此事實上並不在最高法院104年度第6次刑事庭會議決議之適用範圍內，惟參酌最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨，亦即「數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實」，此明顯係將定執行刑與執行完畢之認定加以脫勾，如已逾越原執行指揮書上所載執行完畢日期，即應認定業已執行完畢，不因嗣後或執行期滿前另定應執行刑而有差別，此亦可觀之最高法院104年度臺非字第143號判決即可知悉（該案被告之情形，同樣係在甲部分原執行指揮期滿前，即與其他罪再另定應執行之刑，最高法院於此仍執上開決議見解，認為甲部分仍屬執行完畢，可見最高法院已明顯擴張該院104年度第6次刑事庭會議決議之適用範圍）；從而，附表二所示各罪之部分，應已於103年10月15日即已執行完畢，檢察官遲至104年3月13日始向本院聲請更定累犯之刑（參本院卷第1頁），已不符刑法第48條之規定，故就附表二之部分即應予以駁回。另就附表一之部分，無上開所述之問題，各罪均尚未執行完畢，復無赦免之情，則聲請人在附表一所示判決確定後，發覺為累犯，據以向最後事實審即本院聲請更定累犯之刑，本院審核後認為正當，爰依法更定其刑如附表一「更定後之刑」欄所示。
㈣又受刑人於本院102年度訴字第432號、102年度易字第66
1、934號判決所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪之部分，另經聲請人向最後事實審即臺灣高等法院高雄分院聲請更定累犯之刑，並經該院以104年度聲字第394號裁定更定之，不在本件聲請範圍之內；另聲請人亦未聲請就合於定執行刑之部分合併定其應執行之刑，爰不就本案合併定其應執行之刑，併予敘明。
四、依刑事訴訟法第477條第1項、第47條第1項、第48條前段、第220條，裁定如主文。
中華民國104年6月10日
刑事第九庭法官王宗羿以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國104年6月10日
書記官林秀敏附表一：
┌─────────────┬────────────────┬────────────────┐│原判決案號│原宣告刑（有期徒刑部分，不包括沒│更定後之刑│││收及定執行刑部分）││├─────────────┼────────────────┼────────────────┤│本院102年度訴字第432號、│莊智琅犯損壞公務員職務上委託掌管│莊智琅犯損壞公務員職務上委託掌管││102年度易字第661、934號│之物品罪，處有期徒刑柒月；又施用│之物品罪，累犯，處有期徒刑捌月；│││第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易│又施用第二級毒品，累犯，處有期徒│││科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；│刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│││又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月│元折算壹日；又施用第二級毒品，累│││，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，│││壹日；又持有第一級毒品，處有期徒│以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第│││刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，│││元折算壹日。│如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹│││（其餘販賣第一級毒品罪及販賣第二│日。│││級毒品罪部分，不在本件檢察官聲請││││更定其刑之範圍內）││└─────────────┴────────────────┴────────────────┘附表二：
┌─────────────┬────────────────┐│原判決案號│原宣告刑（有期徒刑部分，不包括沒│││收及定執行刑部分）│├─────────────┼────────────────┤│本院102年度審易字第619號│莊智琅施用第二級毒品，處有期徒刑│││伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│││折算壹日；又持有第一級毒品，處有│││期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣│││壹仟元折算壹日。│├─────────────┼────────────────┤│本院102年度審易字第1089號│莊智琅持有第一級毒品，處有期徒刑│││肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│││折算壹日；又施用第二級毒品，處有│││期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣│││壹仟元折算壹日。│└─────────────┴────────────────┘