裁判字號：臺灣新竹地方法院95年訴字第561號刑事判決
裁判日期：民國96年09月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決95年度訴字第561號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第一○○一號、第一一六八號）及併案審理（九十五年度毒偵字第一四九九號、第一二八九號），本院合議庭裁定進行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因貳包淨重共計零點貳柒公克，沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年，扣案之海洛因貳包淨重共計零點貳柒公克，沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國八十九年間因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第八七九號裁定送觀察勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，再經本院以八十九年度毒聲字第二二一五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，戒治期滿後，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第一七七號為不起訴處分；復因施用毒品案件，經本院以九十一年度毒聲字第八五五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十二年十二月三日戒治期滿執行完畢；而其此次施用毒品之行為，另經本院以九十一年度易字第六五八號判決判處應執行有期徒刑七月確定，於九十三年七月三日縮刑期滿執行完畢； 嗣復 因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以九十二年度訴字第一一五九號判決判處有期徒刑六月，於九十四年六月十五日執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢後五年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，連續於：
（一）九十五年三月三十日十八時十四分許採尿時往前回溯各二十六小時、九十六小時內之某時起，至同年五月二十九日十一時三十分許採尿時起往前回溯各二十六小時、九十六小時內之某時止，在不詳處所，以將第一級毒品海洛放入香菸內、將第二級毒品置入吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，分別非法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各數次。
（二）嗣分別於九十五年三月三十日、三月三十一日、四月二十一日、四月二十六日經其同意採集尿液、五月二十八日十九時三十分許在新竹縣○○鄉○○路○○○號為警查獲（扣得第二級毒品海洛因二包淨重零點二七公克）採集尿液送驗結果，分別呈嗎啡、安非他命陽性反應。
三、案經新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨併案審理。
理由
一、本件被告甲○○所犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之非法施用第一級、第二級毒品罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭認合於刑事訴訟法第二百七十三條之一之規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告甲○○於本院準備程序、簡式審理程序中之自白。
（二）警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿二件、桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人姓名編號對照表一件、昭信科技顧問股份有限公司九十五年四月二十四日、六月二日、六月十四日濫用藥物尿液檢體檢驗報告三件、台灣檢驗科技股份有限公司九十五年五月三日濫用藥物尿液檢驗報告一件，證明被告分別於上述時間所採集之尿液，經送驗結果，確分別呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應。次按「海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，：：：尿液中能驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途逕、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關：：其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時：：」，而「甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿液中排出，甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，其最長可能不會超過四日」，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第八一一四八八五、００一一五六號函可參；是經採尿檢驗呈嗎啡、安非他命陽性反應者，通常可認其人於採尿前二十六小時及九十六小時內之某時，曾分別施用第一、二級毒品海洛因及安非他命。
（三）法務部調查局九十五年七月十七日調科壹字第一○○○○三○六三號鑑定通知書一件，足資佐證扣案之如事實欄所示之物確為第一級毒品海洛因。綜上足認被告所為有施用第一、二級毒品安非他命之自白，確實與事實相符，可以採信。
（四）臺灣高等法院被告前案紀錄表一件，證明被告前曾受觀察勒戒、強制戒治處分，且於受強制戒治執行完畢後五年內再犯本件施用第一、二級毒品安非他命之犯行。
（五）綜上，本件事證明確，被告施用毒品之犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文（刑法第二條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第四十七條有關累犯、第五十一條有關數罪併罰之方法、第五十六條有關連續犯等規定，業於九十四年二月二日修正公布，並均自九十五年七月一日起施行，茲就比較情形分述如下：
⑴、刑法四十七條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑
之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而修正後則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，比較新舊法之結果，被告之行為均構成累犯，是行為時之舊法對於被告並無不利。
⑵、刑法第五十一條有關數罪併罰之方法之規定，修正前規定
：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」；比較結果，修正後刑法並非較有利於被告。
⑶、刑法第五十六條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以
一罪論，但得加重其刑至二分之一。」之連續犯規定，業經修正刪除。此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自九十五年七月一日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。比較結果，修正前刑法第五十六條規定論以一罪，較依新法分論以數罪之結果，對被告較為有利。
⑷、綜合上述各條文修正前、後之比較，可知修正前、後之規
定，首就累犯部分，對被告並無不利；次就數罪併罰之方法部分，修正後之規定，並非較有利於被告；再就罪數而論，依修正後之規定，被告應分論數罪，惟依修正前之規定，被告得論以連續犯而從一重處斷，此部分修正後之規定，顯然不利於被告，證諸前開最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第二條第一項前段規定，自應整體適用行為時即修正前之刑法規定處斷。
（二）按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一、二級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之非法施用第一級、第二級毒品罪。被告因施用第一、二級毒品而持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）又被告所為分別數次施用第一級毒品、第二級毒品行為，均時間緊接，犯罪構成要件均相同，顯均係各出於概括之犯意為之，均應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定各論以一罪，並皆依法加重其刑。
（四）被告甲○○前因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以九十二年度訴字第一一五九號判決判處有期徒刑六月，於九十四年六月十五日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定，均遞加重其刑。
（五）本件併案意旨所指被告於九十五年三月三十一日九時許採尿時起往前回溯二十六小時內之某時施用第一級毒品海洛因、九十五年四月二十六日二十三時四十分許採尿時起往前回溯二十六小時內之某時施用第一級毒品海洛因、九十五年（併案意旨書誤載為九十四年）四月二十一日施用第二級毒品安非他命之犯行，均在原起訴意旨所載被告施用第一、二級毒品之期間內，本院本應予審酌，附此敘明。
（六）再被告所犯之連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。
（七）爰審酌被告不思正途，沈溺於吸毒惡習，不知自制，歷經觀察勒戒、強制戒治，猶不知悔悟，卻再犯本件，顯然自制力薄弱，惟念其所為僅戕害自身身心健康，且犯罪手段、情節及所生危害均尚非重大，及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第五款之規定定其應執行之刑。
（八）又被告之犯罪時間雖在九十六年四月二十四日以前，然被告係於中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行前之同年五月二十二日遭本院通緝，於同年七月二十四日經依法通緝到案，依據上開條例第五條：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」之規定，本案被告既非「自動歸案」則顯然不得適用該條例而予以減刑，併此敘明。
（九）扣案之海洛因二包淨重共計零點二七公克，應依法沒收銷燬之。
四、至九十六年度毒偵字第一一號併案意旨書所載被告甲○○於九十五年十二月十八日六時許，在新竹縣○○鄉○○路○段○○○號一樓租屋處，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行部分，因犯罪時間係在九十五年七月一日以後，依據修正後之刑法已將連續犯之規定廢除，則被告此部分之犯行當另為論罪，無法認與上開經本院認定之犯行有連續犯之裁判上一罪關係，故此部分犯行應退由檢察官另行偵查起訴。
五、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段。
（二）毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項。
（三）刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前刑法第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款。
本案經檢察官葉乃瑋到庭執行職務。
中華民國96年9月11日
刑事第六庭法官魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年9月11日
書記官吳月華附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。