臺灣高等法院97年度聲再字第17號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院97年聲再字第17號刑事裁定

裁判日期：民國97年01月21日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事裁定97年度聲再字第17號再審聲請人即受判決人甲○○上列聲請人，因詐欺等案件，對於本院90年度上易字第2364號，中華民國92年1月7日第二審確定判決（一審案號：台北地方法院88年度易字第1618號，起訴案號：台北地方法院檢察署87年度偵續字第463號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
壹、聲請意旨略以：
一、本案經原審審理民國八十三年八月間，甲○○透過其妹 黃錦玉 之介紹，擔任自稱 王大明 （本名為王 明欽 ）代書之金主，由 王明欽 出面貸款新台幣（下同）六十萬元予 李天福 ，貸款期間三個月，李天福分別簽發金額二十萬元、發票日為八十三年八月十六日、票號CH一四九七六七號之本票乙紙，及已蓋用李天福、 李天聖 、 李天賜 等人印文50萬元本票乙紙交付王明欽，並簽名於六十萬元借款證明書上交予王大明代書以辦理債權額六十萬元設定抵押權，並以債務人李天福與其兄弟李天聖、李天賜等三人所共有之坐落於台北市○○區○○段四小段第六三一號土地及地上之門牌號台北市○○路○段○○○巷○弄○號四樓之建物，為設定債權人甲○○借款金額六十萬元設定為一般債權額之抵押權，為借款債權之擔保;嗣因借款人李天福無故未依約還款，非王明欽代書於八十四年一月六日另以 王文良 之名義就前開金額二十萬元、票號為CH一四九七六七號之本票向臺灣臺北地方法院聲請本票裁定准許強制執行之債務，經地院於八十四年一月十六日以八十四年票字第七五一號裁定得為強制執行。因該判決並引用第一審判決書記載之證據及理由。（甲○○供稱係由伊本人借貸六十萬元惟因舉證資金來源無法提出釋明敗訴），經查，認第一審判決對被告予維持，是根據如下：告訴人李天福向對外自稱王大明代書之王明欽借款，經原審調閱口卡由李天福指證明確，核與黃錦玉供述王大明代書又自稱為王明欽相符；王明欽為王文良之弟，復據證人王文良於原審及本院證述說明，參以被告亦自陳係透過王大明代書貸款予李天福等情，足認告訴人李天福所指其向王大明代書借款一節，應堪採信乙情。
二、經查：李天福稱辯其向王明欽借款二十萬元，並當場簽發二十萬元面額本票乙張，並蓋用李天福等三人印文50萬元本票，及借票六十萬元證明書辦理設定抵押權聲請之相關資料，並供承有上開房地辦理（他項權利證明書顯為六十萬元）借款設定擔保，委由 王代書 明欽（即王大明）尋找金主借款作為擔保等情，足認原告所稱其經向王代書借款應堪採信。倘該紙六十萬元（借據）借款證明書，確經由李天福本人持向交給王代書借款確認，參以「他項權利證明書」及借款金額六十萬元簽收無訛，供認辦理擔保之一般債權額設定六十萬元借款登載明確，於3個月之久的期間內竟然對此筆借款，莫不關心，也不詢問是否應向金主清償或展期此筆借款竟置之不理，況且，若李天福不願以此房、地設定抵押予甲○○，於黃錦玉辦理抵押權設定手續完畢後，自可早日向王代書或甲○○在八十三年八月即提出塗銷抵押權登記之請求，原告李天福或王代書卻不為此舉，任令此一般債權額六十萬元借款設定抵押權登記繼續存在，實有以實際權額六十萬元借款設定抵押權（非本金最高限額）以此房地實際借款金額六十萬元設定抵押之意，殆為灼然，原告李天福此節所辯，實不足採取。」屆期未為清償黃錦玉並曾連絡王代書代為催討借款六十萬元，況且，王代書和黃錦玉多次一起前往借款人李天福住處催討借款未果，嗣經王代書言明要甲○○以聲請拍賣抵押物，執行查封（法院房地拍賣），俱見借款人確有借款六十萬元擔保抵押事實，且該筆金錢交付全係由李天福出面所借及本人簽署借據，簽收無訛。再者，原告証稱有上開房地辦理設定借款擔保（他項權利證明書六十萬元），委由王代書明欽（即王大明）尋找金主借款作為擔保等情，其借款人李天福也從來沒有否認過不是如借款證明書六十萬元辦理設定抵押權，顯然違反一般常情，從而，原告所辯誤認簽發金額二十萬元、發票日為八十三年八月十六日、所留之本票為甲○○所有，然李天福竟片面辯稱僅向王代書借款二十萬元說詞「倘因八十七年度上易字第五七九九號行使偽造罪刑責不甘，意圖陷害債權人甲○○惡意扭曲事實，詎竟騙辯借款僅為二十萬元，因債權人不懂求償相關法律程序及對司法的無知所苦，甲○○因（曾供稱係由伊甲○○即債權人拿出借款六十萬元無法提出資金證明敗訴）法院採李天福片面辯稱僅向王代書借款二十萬元為判決基礎之依據，依法應於辯論終結前踐行查證程序，並予以被告辯解之機會，原第二審法院在辯論終結前，並未對原告調閱金融銀行本人親自開戶比對字跡鑑定，又未依法再開辯論，令被告得適當的辯解，遽採為證據，其判決額已違法。（21上767）（依判決所云，就本案各種情結觀察，該原告顯係確知其無此事實而扭曲不實為誣告，意圖陷害甲○○債權人借款僅二十萬元）李天福借款二十萬元並不是事實，故意偽造、變造借款說詞二十萬元云云，僅片面陷害之詞，不足採信。是原審判決關於證據力之理由，顯屬不備，即係具有判決不載理由之違法（29上3330）審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如本案有應行調查之證據（傳喚王代書到庭）未經依法調查，率予判決當然違背法令，（30上289）又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者即與未經調查無異，就如原審遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查（31上87）。復審判期日亦未踐行上述證據調查，顯屬違法，原審對於上訴人狀請傳喚之證人（王代書）既未認為不必要，裁定予以駁回，且已傳喚未經報到，乃竟未吟其出庭陳述遽行判決，取捨證據任憑主觀意見漫事指摘，自難謂無審判期日應行調查之證據而未予調查之違法（50臺上763）。
三、按本件科刑判決所認定之事實，與其所採之證據不相適合，今特再提出【新證據】李天福誣告偽造罪告訴不起訴處分書及發見有本件貸放資金來源資料。「補正新事實證據借貸資金來源確由黃錦玉花旗銀行帳戶支出」借款人該60萬元債權額設定真正金主為黃錦玉花旗銀行83/05/13有六十萬元三個月借款到期移轉支付現金明細轉交支出可明。本件關於被告犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信，亦即檢察官所舉證據尚未能證明被告確有詐欺得利之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之詐欺得利犯行，原審以不能證明被告犯罪，應諭知無罪參照本件借款人，固以李天福，李天聖、李天賜等人印文之本票二紙交付王明欽，並有簽名於六十萬元借款證明書以辦理土地建物債權額六十萬元抵押權設定，為設定貸款人甲○○設定借款額六十萬元為實際債權額之抵押權，做貸款債權之擔保。且登記他項權利證明書登載顯為擔保六十萬元設定；依該六十萬元借款證明書【物証】認定以李天福、李天聖、李天賜等人借款設定六十萬元辦理實際債權額之擔保登載明確，本日確已收訖60萬元金額屬實且債務人當遵為擔保60萬元借款債務，將債務人所有不動產設定第二順位抵押權、借款證明書，及他項權利證明書等二紙」，審酌原告曾就為借款60萬元之擔保借款清償簽立設定契約書，即原告顯有設定借款60萬元抵押權並辦理設定登記，且由義務人提供房地擔保借款之借貸關係，俾便辦理設定事宜，以及防範他人有頂替冒名等情事；詎借款人無故不為償還竟要以不法之手段，向法院辯稱:李天福伊有借款，但簽發金額二十萬元本票擔保逕為蓄意詐騙上訴人借款60萬元之目的。於原審及本院訊問時，伊李天福有借款，即開立上述借款收據之證明書於另案原審訊問時亦證稱該收據係其本人，並稱該收據簽署部分是其所寫，是委託王代書來借款的等語，足可認定係原告親自收受借款且確已經知悉辦理六十萬元之實際債權額抵押權設定登記。末按，刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，須行為人主觀上有意圖得財產上之不法利益，並有施行詐術，使人陷於錯誤，得財產上不法利益為其構成要件。本件原告具債務人即義務人身分，僅因未另簽發60萬元本票，而須以書立借據收迄屬實辦理提供房地借款擔保之借貸關係，俾便辦理設定事宜，借款後既已立即將所需文書交予王代書為抵押擔保設定，實難認被告主觀上有為自己圖得財產上之不法利益意圖，其客觀上亦未施用任何詐術，揆諸前開說明，自不得以詐欺得利罪相責，有違論理法則。依「民法第四七五條」及最高法院六十九年台上字第三五四六號判例以及八十八年修正之民法債編施行法第一條之適用法規，依八十八年四月二十一日修正前，民法債編第四七五條規定「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力。叉金錢借貸契約因屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出有借用六十萬元簽收字據乙紙，且經載明所借款項，當日親收足訖無訛者要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。相同，持有借款人簽收之收據者，視為有收受借證。借款人李天福等三人向債權人為借款，借款人且交付確認收據乙紙，債之關係當然成立。借款人李天福竟辯稱借款為二十萬元，衡情理應會有李天福所簽發相同於借款金額字據（執交六十萬元簽收字據乙紙，業已表明有交付六十萬元予李天福收訖屬實）他項權利登記，公示於眾尚難謂不得而知，借款人李天福尚以執交收受借款六十萬收據，李天賜借款人之兄又何會願意，遷出房地及於臺灣台北地方法院八十六年度訴字第360號民事判決書做證辦理該件抵押權所借六十萬元，並非虛偽，苟有虛偽不實李天賜等人於臺灣台北地方法院九十年度偵字第一五七九號檢察署檢察官處分書與李天福因偽造文書等案件，經偵查終結，略以：足證該件抵押權之設定並非虛偽，苟有虛偽不實，李天賜等於知悉後豈有不以訴訟、塗銷登記方式主張權利？卻另行要以虛偽訂立租賃契約方式規避法律，致受偽造文書之刑事判決之理？相反證據，八十七年度易字第二二一二號臺灣台北地方法院刑事判決書、八十七年度上易字第五七九九號臺灣高等法院刑事判決，經驗法則，參照「他項權利證明書」以經登記公示具絕對效力之抵押權擔保債務之履行，顯為社會交易所常見，客觀上，尚不足謂係令人陷於錯誤之欺罔手段，明確設定實際債權額六十萬元抵押權擔保，按「民法第八百七十條」抵押權之從屬性，抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。再按抵押權係從屬於債權而存在規定，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，故抵押權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視有無實際授受借款而定，倘所擔保之借款收受存在，抵押權即由成立，自應許抵押權之登記予以求償，上開執行名義拍賣抵押物，既已表明借證六十萬元，尚無相關規定必須另執有六十萬元之票據來擔保，借款人李天福已交付簽署收受字據，皆證明上開借款收訖的事實。
四、綜上所述，依八十八年四月二十一日修正公布之「民法債編施行法第一條」明確規定：民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定等語。本件借款債務發生在八十八年民法債編修正前之八十三年八月間，依前開民法債編施行法第一條之規定，自應適用八十八年四月二十一日民法債編修正前之「民法第四七五條」及當時有效之最高法院六十九年台上字第三五四六號判例，為判決之依據，以符法治。基上，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。證據力之強弱法院固有自由判斷之權，惟判斷證據力如與經驗法則有違，即屬判決適用法則不當，自足為上訴再審之理由。為此，依法聲請非常上訴，請求裁定准予開始重審。【註：應係「請求聲請再審」】（本件擔保借款金額六十萬元設定真正放款人為黃錦玉在花旗銀行帳戶:83/05/13現金支出月結明細）有八十三年五月十三日提出現金六十九萬元內六十萬元放款交付予王明欽代書（此筆三個月到期六十萬元放款）續轉借支予李天福、李天賜、李天聖並由有李天福提供房地擔保債權額六十萬元抵押設定借款證明書、借據、他項權利證明書皆登載明確，(本案雖曾要傳喚王明欽代書即交款人，惟未能傳喚到庭竟未令王出庭陳明就遽行判決，自難謂無審判期日應行調查之證據未予調查之違法。（50臺上763），本案物證証據借款債權額六十萬元雖經由李天福持向王明欽代書所借，而民間借貸之習慣，多由借款人簽發本票或提供不動產辦理設定抵押，以為擔保，此屬常見，亦無不合理之處，而有關辦理借款所需之不動產擔保權狀及借款證明書簽收字據既係由李天福所簽署（不論為李天福所盜用或係李天賜辯稱盜用不知情共有人李天賜、李天聖印鑑，嗣辯稱：李天福事後有告訴李天賜、李天聖）本件應償還借款債權額六十萬元，更無逾越一般債權額六十萬元之不法，原判決漏未審酌應行調查之證據未予調查之違法（證據力在花旗銀行黃錦玉之現金支付真正貸款人為出處證明）原告所提供房地擔保借款債權額六十萬元抵押權設定契約書、借款證明書、借據、他項權利證明書皆有明確登載，乃王代書表明可當面對質錄音帶及錄音譯文被證文件，如再經斟酌，足可認聲請人應受無罪之判決，為此依法聲請再審。
貳、本院經查：
一、按，受有罪判決確定後，發見確實之新證據足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，得聲請再審。刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「確實之新證據」，係指就該新證據本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定判決者而言。又上開證據固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限；倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證據，以圖證明其於原審所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，自難據以聲請再審。所謂發現確實之新證據，除須該「新證據」可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」之外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均不可或缺。若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（92年度台抗字第295號）。
二、再按，不得上訴於第三審法院案件，其經第二審確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌為理由而聲請再審者，應於判決送達後20日內為之，刑事訴訟法第424條規定甚明。又法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審，同第434條第1項、第2項，亦有明文。
三、茲查：
(一)傳訊王明欽部分：
1.本件聲請人據以聲請再審之原判決（即本院90年度上易字第2364號案件），係屬同法第376條規定之不得上訴於第三審法院之案件，該案判決經查係於民國92年1月22日合法送達，有送達證書可稽。茲聲請人於逾20日後之民國97年1月11日始指摘原判決就重要證據漏未審酌，聲請再審，況再審聲請人所主張漏未審酌之證據即為聲請傳喚「王明欽」為證，惟再審聲請人前已主張「王明欽」係漏未審酌證據，而聲請再審，經本院以92年度聲再字第29號、92年度聲再字第108號裁定駁回再審聲請確定，有本院92年聲再字第29號及同年度聲再字第108號裁定可證，聲請人以此同一原因聲請再審，且逾收受原確定判決20日，就其程序顯屬違背規定。
2.又聲請人依第420條第1項第6款發現確實之新證據聲請傳喚「王明欽」為證，惟聲請人主張「王明欽」係發現確實新證據而聲請再審，已經本院以96年度聲再字第346號裁定駁回再審聲請確定，此有本院96年度聲再字第346號裁定可證，再審聲請人以同一原因聲請再審，就其程序顯屬違背規定。
(二)黃錦玉花旗銀行月結單明細單據影本、87年度偵字第3636號不起訴處分書、93年度偵字第13843號、94年度偵字第2264號不起訴處分書部分：
1.本件聲請人於逾收受原確定判決20日後之民國97年1月11日始指摘原判決就重要證據漏未審酌，聲請再審，就其程序顯屬違背規定（理由同前）。
2.聲請人就黃錦玉花旗銀行月結單明細單據影本、87年度偵字第3636號不起訴處分書、93年度偵字第13843號、94年度偵字第2264號不起訴處分書，依同法420條第1項第6款發現確實之新證據聲請再審，惟聲請人已以相同證據依同法420條第1項第6款同一理由聲請再審，已經本院以96年度聲再字第346號裁定駁回再審聲請確定，此有本院96年度聲再字第346號裁定附卷可證，是再審聲請人以同一原因聲請再審，就其程序顯屬違背規定，應予駁回。
(三)抵押權設定契約書、借款證明書、借據、本票部分：
1.本件聲請人於逾收受原確定判決20日後之民國97年1月11日始指摘原判決就重要證據漏未審酌，聲請再審，就其程序顯屬違背規定（理由同前）。
2.以同法420條第1項第6款發現確實新證據之理由聲請再審，需該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現，即需具備「嶄新性」特質，始可為之。本件聲請人據以聲請抵押權設定契約書、借款證明書、借據、本票等證據，原判決業於理由一（一）、（五）斟酌，因而不符合發現確實新證據「嶄新性」之要件，從而，不符法定聲請再審理由。
(四)87年度偵字第10654號起訴書、87年度上易字第5799號判決書、90年度偵字第15790號部分：
1.本件聲請人於逾收受原確定判決20日後之民國97年1月11日始指摘原判決就重要證據漏未審酌，聲請再審，就其程序顯屬違背規定（理由同前）。
2.87年度偵字第10654號起訴書部分：此證據涉及李天福以其靠行建德交通企業有限公司之營業用小客車向與本案無關之第三人 許麗香 所經營之天利當舖質押借款等情事，與本案並無關聯。
3.87年上易字第5799號判決書、90年度偵字第15790號部分：確定判決係認定﹕聲請人與其妹黃錦玉二人明知聲請人貸款予李天福之金額僅20萬元，竟乘李天福授權設定之最高限額抵押為60萬元及曾簽發空白本票等書面資料之便，聲請拍賣抵押物，使法院作成債權額為新台幣（以下同）50萬元不實之拍賣抵押物裁定，聲請人除進而提出於法院聲請拍賣外，其後更向法院更正、陳報不實之債權額為60萬元，用以參與分配，使不知情之法院陷於錯誤，而列入分配，合計詐欺取得分配款計63萬2210元（含執行費）等情。確定判決，除敘明李天福借款之金額為20萬元，非聲請人所指之50萬元或60萬元之理由外（確定判決書4至8頁），並以如下理由認聲請人之罪證明確，黃錦玉且參與共犯﹕（一）本件抵押權登記申請之相關文件，均係由黃錦玉填寫，原來黃錦玉且欲自行申請，僅因應補正部分印文而交由王明欽補正後再予送件。
（二）黃錦玉證稱其係於84年5月間向王明欽取得李天福所簽發金額50萬元之本票。（三）聲請人供稱﹕曾委由黃錦玉找王文良（按即王明欽之兄弟）寄發存證信函向李天福催討債務。而黃錦玉亦證稱該存證信函為王明欽所寫，地址並非王文良的等語。該存證信函係於84年10月間所寄發，內容為向李天福追討債務50萬元。（四）黃錦玉復於85年2月9日，代理聲請人書寫聲請狀，提供前揭抵押權借款證明書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地及建物登記簿謄本，向法院偽稱債權額為50萬元，聲請拍賣抵押物。又於85年3月16日書寫聲請狀，聲請拍賣抵押物之強制執行。其上債權金額亦偽為50萬元等。（五）聲請人之妹婿 吳春重 曾代理聲請人處理追償60萬元事宜，復於拍賣抵押物強制執行程序中到庭更正債權金額為60萬元（確定判決書9、10頁）。
4.依上述確定判決所認定之事實及依據理由觀之，王明欽固曾受託將20萬元借予李天福，並收受李天福為擔保還款而簽發之本票，且將本票交付予黃錦玉，及代為向地政事務所遞件，辦理抵押權之設定登記。然有關聲請人使公務員登載不實及詐欺之行為，均係聲請人或黃錦玉所為，聲請人雖辯稱：李天福借款金額為60萬元云云。然確定判決依據李天福指述僅取得17萬6千元（利息先扣)，卻簽發本票之金額為20萬元及金額空白之空白授權本票（按係為擔保利息等尚未確定之債務）、利息數額之扣取、聲請人所述貸與之金錢來源不實等一切證據，認為借款金額係20萬元，而非60萬元，本院經核並無不合。
5.聲請人以87年上易字第5799號判決書及90年度偵字第15790號證據，依同法420條第1項第6款聲請再審，因無法影響原確定判決認定之事實，從而，無法動搖原確定判決結果，而不符合發現確實新證據之「確實性」，因而不具聲請再審之法定理由。從而，本件再審聲請，於法未合，亦無再審理由，自應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第433條、第434條第1項、第2項，裁定如主文。
中華民國97年1月21日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官林秀鳳法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官陳建邦中華民國97年1月21日