裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5309號刑事判決
裁判日期：民國97年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5309號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第617號，中華民國96年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第1628號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國94年3月至4月間，在臺北縣○○鎮○○街「頂好超市」外，以每包（0.2至0.3公克）新臺幣（下同）1000元價格，販賣第一級毒品海洛因予 林國松 至少2次，嗣經警循線查獲，而悉上情，並扣得第一級毒品海洛因2包（毛重1.4、1.2公克）。因認被告甲○○上開行為涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號著有判例可資參照。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因犯行，無非係以：前揭犯罪事實，業據證人林國松於偵查中結證在卷，並有通聯紀錄及扣案海洛因之鑑定通知書各乙份在卷可憑為其主要論據。訊據被告甲○○固不否認有於前揭時地為警查獲持有第一級毒品海洛因之事實，惟堅詞否認有何公訴意旨所稱之販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我不認識林國松，也沒有販售第一級毒品海洛因予林國松，扣案之第一級毒品海洛因是我的，是供我自己施用等語。
四、經查：㈠扣案之白粉2包，經送法務部調查局檢驗之結果，均含有
第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.64公克，空包裝總重
0.91公克，此有該局94年11月1日調科壹字第040004009號鑑定通知書一份附卷可參，足見扣案之物品確屬毒品危害防制條例所稱之第一級毒品海洛因無訛；然上開第一級毒品係於94年8月1日21時30分許，在位於臺北縣○○鎮○○路○○○號4樓之被告甲○○住處內所查獲乙情，亦有臺北縣政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各一份在卷可參，而本件公訴意旨所稱販賣第一級毒品行為之犯罪時間為94年3月至4月間，是前開事實僅足以認定被告甲○○於查獲時持有第一級毒品海洛因之犯行，尚難逕認其確有公訴意旨所稱之販賣第一級毒品海洛因行為。
㈡證人林國松雖於95年3月10日警詢中證稱：「（問：你所
使用之行動電話0000000000號於94年3月至12月期間是否打予0000000000甲○○及 郝方良 0000000000號二人？）我曾打電話予0000000000號及其他號碼忘了給甲○○（嫂子），未曾打給郝方良，郝方良我不認識。」、「（問：你是否有以行動電話0000000000號於94年3月及4月撥打與甲○○向其購買毒品？）我有向甲○○購買過毒品。」、「（問：如何以電話向甲○○購買毒品？）以0000000000號行動打給甲○○，向其買海洛因毒品約定○○○鎮○○街頂好超市以每小包0.3公克新臺幣1000元購買，共向其買了三次。」等語，復於95年6月12日偵查中結證稱：「（問：你在使用時有無用0000000000之電話打給甲○○電話0000000000，並與她約○○○鎮○○街頂好超市，跟他用1000元買每包0.3公克的海洛因？）有。）、「（問：第一次何時跟甲○○買，最後一次是何時？）第一次在94年3月間，最後一次94年4月間。」、「（問：這中間你跟甲○○買幾次？）2－3次。」、「（問：每次價格都大概多少？）1000元0.2－0.3公克不等。」等語，然其於原審96年10月2日審理中另結證稱：「（問：你是否認識綽號『嫂子』？）是 林阿仁 向我借電話去買毒品，說向嫂子買毒品。」、「（問：你是否認識甲○○？）不認識。」、「（問：除你與林阿仁合資買過外，你有無自己向他人或嫂子買過？）有，自己有跟他人買過，但沒有跟嫂子買過。
」、「（問：林阿仁去跟別人聯絡要買毒品過程，你是否知道？）他有借我的手機去打。」、「（問：知否打給誰？）他說是打給嫂子。」、「（問：你確定沒有跟甲○○交易過毒品？）沒有。」等語，核與其於警詢及偵查中所為之證言顯然不符，自難僅以上開警詢及偵查之證詞逕為不利被告甲○○之認定；又觀諸卷附證人林國松所持用行動電話0000000000號之通聯紀錄所載，並無撥打給被告甲○○持用之行動電話0000000000號之紀錄，且依該通聯紀錄內容而觀，所撥打之行動電話0000000000、0000000000及0000000000號於94年3、4月間登記之使用人分別為 李俊諭 、 葉盧淑美 及 高志華 ，而行動電話0000000000查無用戶基本資料，另行動電話0000000000號為電信公司內部使用之號碼，亦有各該電信公司所提供之使用人基本資料各一份附卷可參，是自難僅以證人林國松於警詢、偵查中所為之片面指訴逕認被告甲○○確有販賣第一級毒品海洛因之行為。
㈢綜上所述，本件公訴人所舉證據並不能證明被告甲○○有
販賣第一級毒品海洛因予林國松，此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有何公訴意旨所稱之販賣第一級毒品海洛因犯行，依照前開之說明，被告甲○○前開被訴販賣第一級毒品海洛因犯行，尚屬不能證明。而其持有扣案之第一級毒品海洛因2包，應僅係犯毒品危害防制條例第11條第1項之犯行，然因被告甲○○曾因於93年2月5日、8月15日及94年8月1日為警查獲施用第一級毒品海洛因之事實，業經本院以94年度上訴字第1666號判決原判決撤銷，甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑一年，扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.13公克）、海洛因2包（淨重3.05公克）、海洛因2包（淨重0.64公克）、含無法析離之海洛因殘渣袋2個（量微無法析離秤重）均沒收銷燬之；注射針筒3支沒收。被告不服該判決提起上訴後，亦經最高法院於95年5月19日以95年度台上字第2612號以其上訴非合法予以駁回確定，此有上開案件之判決書及本院被告前案紀錄表各一份在卷可稽；本件被告甲○○持有上開第一級毒品海洛因之行為，核屬上開連續施用第一級毒品海洛因犯行之低度行為，應為上開確定判決效力所及，是本案依法應諭知免訴判決，原審以不能證明被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行，諭知被告無罪，自有未合。
五、檢察官上訴意旨略以：證人林國松於偵查中結證所述向被告購買毒品之經過與警詢互核一致，且所證內容具體明確，佐以證人林國松之行動電話通聯發話位置，證人林國松確實在臺北縣○○鎮○○街附近活動，證人林國松於偵查中所證情節應堪認為真，雖證人林國松嗣於審理中改稱係與年籍不詳之「林阿仁」合資購買毒品，係由「林阿仁」出面交易，不知被告是否為販毒之「嫂子」云云，然證人林國松於警詢及偵查中，均提及係由「 阿林 」、「林阿仁」介紹認識而向被告購買毒品，卻始終未提及合資之事，按施用毒品者與毒品供應者間有相互依存關係，自難期待證人林國松於被告已知悉其身分之際，仍不顧江湖道義而為真實之陳述，原審以證人林國松於審理中之證詞而認定被告無罪，原判決認事用法違背經驗法則均有違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決，指摘原判決不當。惟查，證人林國松於原審結證稱：「（問：你是否認識綽號『嫂子』？）是林阿仁向我借電話去買毒品，說向嫂子買毒品。」、「（問：你是否認識甲○○？）不認識。」、「（問：除你與林阿仁合資買過外，你有無自己向他人或嫂子買過？）有，自己有跟他人買過，但沒有跟嫂子買過。」、「（問：林阿仁去跟別人聯絡要買毒品過程，你是否知道？）他有借我的手機去打。」、「（問：知否打給誰？）他說是打給嫂子。」、「（問：你確定沒有跟甲○○交易過毒品？）沒有。」等語，核與其於警詢及偵查中所為之證言顯然不符，自難僅以上開警詢及偵查之證詞逕為不利被告甲○○之認定；又觀諸卷附證人林國松所持用行動電話0000000000號之通聯紀錄所載，並無撥打給被告甲○○持用之行動電話0000000000號之紀錄，且依該通聯紀錄內容而觀，所撥打之行動電話0000000000、0000000000及0000000000號於94年3、4月間登記之使用人分別為李俊諭、葉盧淑美及高志華，而行動電話0000000000查無用戶基本資料，另行動電話0000000000號為電信公司內部使用之號碼，亦有各該電信公司所提供之使用人基本資料各一份附卷可參，是自難僅以證人林國松於警詢、偵查中所為之片面指訴逕認被告甲○○確有販賣第一級毒品海洛因之行為。本件檢察官上訴認被告應構成販賣第一級毒品海洛因之犯行，指摘原判決不當為無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷，諭知本件免訴之判決，以資適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國97年1月21日
刑事第一庭審判長法官許國宏
法官許增男法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官陳菊珍中華民國97年1月21日