臺灣臺東地方法院民事簡易判決 95年度東簡字第364號
原 告 甲○○
被 告 乙○○
上列當事人間95年度東簡字第364號確認抵押權不存在事件，於
中華民國96年2月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
被告應將坐落在臺東縣○○鄉○○段六八、六八-一地號、面積
分別為三千二百零七點一五平方公尺、十四點二平方公尺、地目
旱之土地，於民國三十年十二月十五日以第三五一八號收件、登
記權利人為乙○○、設定權利範圍全部、權利價值壹仟肆佰伍拾
圓之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一
造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於民國95年8月2日取得坐落臺東縣○○鄉○
○段68、68-1地號土地2筆，於30年12月15日即日據時期即
由被告設定權利價值1,450圓之抵押權，因被告於辦理本件
抵押權設定登記時，地政機關土地登記簿所載住址設於臺東
縣寶町村241號，係因日據時期住址，經查詢地政及戶政機
關，嗣無被告之設籍住址資料，目前行方不明，又該抵押權
所擔保之債權，超出最長時效年限15年期限，是該抵押權已
超過5年除斥期間而消滅，故聲明請求如判決主文所示。被
告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述以
供本院審酌。
二、得心證之理由：
（一）原告主張之事實，業據原告提出土地登記謄本、臺東縣土
地登記簿、所有權登記簿及臺東市戶政事務所行政區域對
照表為證，被告經合法通知，既未於言詞辯論期日到場，
亦未提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，依民事訴訟法第
436條第2項準用同法第280條第3項、第1項之規定，視同
自認，是堪信原告主張之事實為真正。
（二）按臺灣於日據時期本省人間之物權事項，依日本大正11
年勒令第406號「關於民事之法律施行於臺灣之件」，係
依日本民法決之。又按我國民法物權編施行法第2條規定
：「民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自
施行之日起，依民法物權編之規定。」而民法係自臺灣光
復之日（民國34年10月25日）施行於臺灣（參照司法院院
解字第3386號解釋）。本件系爭土地為原告於95年9月5日
因買賣而移轉登記而取得所有，此亦可參照原告所提出之
前揭土地登記謄本，在取得所有權前之30年12月12日（日
據時期）即已設定抵押權，而依當時日據時期日本民法總
則第167條第2項規定：「非債權或所有權之財產權，因二
十年間不行使而消滅。」就系爭土地所設定之抵押權，自
其設定之時起迄至我國民法物權編施行於台灣之日並未消
滅，則依我國民法物權編施行法第2條規定，其效力自施
行之日起，應依我國民法物權編第880條規定：「以抵押
權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於
消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消
滅。」定其抵押權之存續。
（三）復按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效消滅，如
抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，
其抵押權消滅」，民法第880條定有明文。又按「債權未
定清償期者，債權人得隨時請求清償，民法第三百八十五
條定有明文，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民
法第一百二十八條之規定，其消滅時效，應自債權成立時
起算」，最高法院著有28年上字第1760號判例足資參照。
。是縱認被告其請求權之時效期間最長為15年，是揆諸上
開判例意旨，系爭抵押權所擔保之債權，其消滅時效，至
遲自34年10月25日我國民法施行之日起算，至49年10月25
日亦已罹於消滅時效，且被告迄今仍遲未行使該債權，已
如前述，而其亦迄未實行該抵押權，則原告主張該抵押權
，已因5年除斥期間經過未予實行而消滅乙節，核屬有據
。從而，原告請求被告塗銷抵押權登記，為有理由，應予
准許。
三、本件係適用簡易程序而為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第
389條第1項第3款規定，雖應依職權宣告假執行，然塗銷系
爭抵押權登記之訴，旨在求命被告為一定之意思表示，待判
決確定後視為被告已為意思表示（強制執行法第130條第1項
規定參照），無從假執行，故不為假執行之宣告，附此敘明
。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第
385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 7 日
臺東簡易庭 法官 呂煜仁
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（95047臺東市○
○路○○○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 3 月 7 日
書記官彭添財