裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第488號刑事判決
裁判日期：民國105年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上易字第488號上訴人即被告 王仲萍 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5年度易字第223號，中華民國105年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第5411號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王仲萍明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國102年5月29日16時30分許，在高雄市○○區○○路某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「財哥」之成年男子，以新臺幣（下同）28,000元之代價，購入第一級毒品海洛因1包（含包裝袋，驗前淨重2.66公克，驗後淨重2.46公克）而非法持有之。嗣因王仲萍另犯販賣、施用毒品案件（經臺灣高雄地方法院以103年度訴字第85號判決判處有期徒刑16年6月、10月，定應執行有期徒刑17年2月，並經本院以104年度上訴字第374號判決、最高法院104年度台上字第3135號判決駁回上訴而確定，下稱另案），經警於102年5月29日17時50分許，在高雄市○○區○○○路與飛機路口拘提到案，並在其所穿褲子右口袋內扣得上開未及施用之海洛因1包，始悉上情。
二、案經臺灣高等法院高雄分院檢察署函送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、被告於法院審理過程中聲明異議，本院並審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告王仲萍（下稱被告）否認其行為構成持有第一級毒品罪，辯稱：伊承認有購買海洛因，剛買用過一次後就被抓，扣案毒品是 伊施用 所剩，施用毒品部分已經另案判決，本件不應再判 云云 。經查：
(一)扣案之毒品海洛因係被告於102年5月29日16時30分許，在高雄市○○區○○路某處，向綽號「財哥」之人以28,000元購入，嗣於同日17時50分許，經警在高雄市○○區○○○路與飛機路口將其拘提到案，並查扣該包海洛因等事實，為被告於另案警詢及偵訊中坦承在卷（見高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第1027號卷【下稱警卷】第3至4頁，
102年度毒偵字第3190號卷【下稱毒偵字卷】第3頁反面至第4頁），並有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第17至18頁）、扣案物品照片1張（毒偵卷第13頁反面）等件在卷可憑。而扣案之海洛因1包，業經鑑明含海洛因毒品成分，驗前淨重2.66公克，驗後淨重
2.46公克乙情，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年7月
1日調科一字第10223008470號鑑定書在卷可稽（104年度他字第9666號卷【下稱他字卷】第39頁），均堪認定。
(二)被告雖辯稱上揭扣案海洛因是之前施用所剩餘，惟查：
１、關於扣案海洛因1包之來源、被告為警查獲前最後一次施用毒品之時間、地點，據被告於102年5月30日另案警詢及偵訊時均供稱是其於102年5月29日16時30分許，在高雄市○○區○○○路與飛機路口附近之捷運站，以28,000元代價向「財哥」購買，尚未及施用即遭查獲；其最後一次施用海洛因則係於102年5月29日上午、在其位於高雄市○○路住處，以針筒注射方式施用等語（警卷第3頁、第7頁反面，毒偵字卷第3頁反面至第4頁）。被告雖於原審審理時辯稱其曾向承辦該案之 張家芳 檢察官告知扣案毒品已施用過，並聲請勘驗偵訊錄音光碟，然經原審法院當庭勘驗被告於102年
5月30日、102年8月1日之偵訊錄音光碟，勘驗結果顯示被告確實自陳扣案毒品尚未施用即遭查獲、最後一次施用海洛因之時、地為「102年5月29日早上、在高雄市○○路住處」，且該二次偵訊時均未向檢察官提及扣案毒品曾經施用，此有原審法院勘驗筆錄在卷可查（原審院二卷第38頁反面至43頁），堪認被告於查獲時即明確陳述扣案之海洛因與其查獲前最後一次施用毒品行為無關，被告嗣後所辯：扣案毒品已經施用過云云，即有可疑。
２、被告又辯稱：於102年5月30日警詢時，我就有說在捷運站廁所施用一次，但警察說那邊沒有辦法寫住址，警察就要我說是在住處施用，警詢筆錄才載明是在我的住處施用云云（原審院二卷第44頁反面至45頁），然經原審法院當庭播放該次警詢光碟，勘驗結果顯示：「自播放時間50分20秒起至51分10秒止，關於詢問被告筆錄上所載『最後一次施用海洛因時、地？』部分，勘驗結果顯示被告自行答出『昨天（台語）』、『日間（台語）』，員警問是否中午左右，被告說『是（台語）』，員警再問是否在你的租屋處？被告說『是（台語）』，就被告當時神智情況看起來正常並無異狀。」（原審院二卷第45頁）；被告雖陳稱：我覺得畫面上的我有點神智不清、藥癮發作，做筆錄前我就有陳述我是在捷運站廁所施用云云（原審院二卷第45頁），然被告於警詢時自陳其身體及精神狀況良好，且製作該次警詢筆錄過程亦有給予被告休息時間，此有警詢筆錄可參（警卷第2至8頁），佐以被告前開回答並無答非所問情形，顯示被告得以辨識問題並依己意回答，是被告辯稱毒癮發作、神智不清，並無可採。又被告雖辯稱係配合員警之要求而陳述，然被告於警詢時已坦承施用毒品犯行，而施用地點無論是被告住處或捷運站之廁所，對筆錄之製作均無妨礙，被告前開辯稱員警為紀錄方便而修改施用毒品地點，顯不合常理，且倘若確有此事，被告大可於偵訊時向檢察官陳明上情，豈會如前開偵訊筆錄及原審勘驗結果所示續於偵訊中陳稱係於102年5月29日上午在其租屋處施用？更益證被告上開所辯內容並非真實。
３、被告固於104年1月13日原審另案審理中改稱：102年5月29日購買的海洛因是在捷運站廁所以注射方式施用云云（10
3年度蒞字第14341號卷【下稱蒞字一卷】第54頁），然被告於102年5月30日警詢、偵訊係甫遭查獲之際，斯時對於查獲前最後一次施用海洛因之時間、地點理當記憶較清晰，亦較少利害關係權衡，則被告於本件案發後1年餘改稱施用毒品之時間、地點，難認其改稱扣案毒品已於當日購買後不久施用一詞有較高可信度。被告又辯稱：我總共被張家芳檢察官訊問3次，102年8月14日詢問「財哥」販毒案件時，我有說我扣案的那包毒品已經施用過了，請求調閱並勘驗該次偵訊筆錄錄音光碟云云（原審院二卷第43頁反面、第60至61頁）。惟查，被告於103年5月9日原審另案準備程序中，仍陳稱施用海洛因之時間為102年5月29日上午、在其高雄市○○區○○路住處施用，此有該次原審準備程序筆錄在卷可稽（103年度蒞字第6724號卷第24頁反面），若被告確於102年8月14日張家芳檢察官訊問時已改稱係於查獲前在捷運站施用，倘該事屬實且為被告所重視，其理應於後續程序中維持一貫陳述，豈會仍同其於102年5月30日之回答？被告固對此先稱：我不知道如何回答云云（原審院二卷第45頁反面），後改稱：我當時認為張家芳檢察官都知道扣案那包毒品已經有施用，所以我另案到法院時就沒有特別強調，但辯論終結前因法官有特別詢問我何時施用，我就有陳述云云（原審院二卷第45頁反面），惟被告於另案時係陳稱：「（問：為何先前在法院審理中，你向法官表示你是在5月29日上午你在你青年路的住處施用？）因為先前法官問說那天是不是在家裡施用，而起訴書也這樣寫，我就順著講說是阿」（原審蒞字一卷第54頁反面），顯見被告於另案時不只一次被詢問到關於施用毒品之時間、地點，並非被告辯稱僅有言詞辯論終結前詢問施用毒品部分，被告前後供述不一，益徵其上開所辯扣案毒品海洛因是之前施用剩下云云，乃卸責之詞，不足採信。
４、被告於本院辯稱：扣案毒品伊有施用過，監聽譯文已有顯示，在監聽譯文中伊有跟對方提到，這個東西伊用了覺得不好，伊用了沒多久就被抓到，跟伊被抓到的毒品是屬於同一次買的毒品云云，查被告另案販賣毒品之監聽譯文係其與毒品交易對象之對話內容，此有被告持用之行動電話0000000000門號與門號0000000000號《係案外人 陳嘉甫 之行動電話》之通訊監察譯文可參（警卷第29頁至30頁），經本院審閱上開門號之通聯譯文，多係被告王仲萍與陳嘉甫相約見面與討論毒品品質、價格、如何補錢等細節，並無「這個東西用了覺得不好」之對話，縱係警方譯文人員漏未譯出此對話，惟亦無證據可認被告提及「伊用了覺得不好」之毒品確實已經其施用過且與其遭查獲扣案之本案毒品屬於同次購買之毒品，被告此部分所辯，亦非可採。
５、扣案之毒品海洛因1包係被告所持有，且未及施用，並非另案施用毒品案件判決效力所及，堪可認定。綜上所述，被告前開所辯均不足採，其前揭持有第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。另被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第386號判決判處有期徒刑9月、
4月，應執行有期徒刑1年確定，於98年11月30日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第
1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前有多次施用毒品前科，仍無決心遠離毒害，知悉國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有毒品，實屬不該；復考量被告持有之海洛因驗前淨重達2.66公克，數量非少，然其持有時間短暫，兼衡被告雖坦承扣案毒品屬其所有，然執詞辯稱應為另案施用毒品案件判決效力所及之犯後態度，及其自述智識程度為國中肄業，案發期間其從事整理墓園工作，月收入約2至3萬元之經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月；並說明沒收之情形：查104年12月30日修正公布、105年7月1日施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，關於沒收部分，仍應逕行適用000年0月0日生效之相關規定，而毋須先依刑法第2條第1項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用，先予敘明。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，而105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此固為刑法施行法第10條之3第2項所明定，惟因毒品危害防制條例第18條、第19條規定亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月
1日施行，是以，於105年7月1日以後，如有依修正後第18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形，仍應直接適用各該規定。扣案之海洛因1包（驗前淨重2.66公克，驗後淨重2.46公克）之毒品成分經鑑明無訛，有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（他字卷第39頁），屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，且為被告犯本案所持有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收銷燬；至包裝袋與其上殘留之毒品，已難以分析剝離，亦無析離實益，應整體視同毒品，一併沒收銷燬。送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。
五、經核原判決認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。被告提起上訴，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當；惟查，刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題(最高法院90年度台非字第174號判決參照)。查被告雖曾基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年5月29日上午某時，在高雄市○○區○○路0段000○0號第3室內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於警於前述時地拘提後，經其同意採集尿液送驗後，呈可待因、嗎啡陽性反應，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以10
2年度偵字第14107、25171號、102年度毒偵字第3190號起訴，再經臺灣高雄地方法院以103年度訴字第85號判決就其上開施用第一級毒品部分判處有期徒刑10月確定，有上開起訴書、判決書、被告台灣高等法院前案紀錄表在卷可考，然被告前揭於102年5月29日上午某時施用毒品海洛因之時間，係在其本案所示持有毒品犯行之時間（即102年5月29日16時30分）之前；是被告於103年5月29日所施用之毒品，與其在本案所持有之毒品，二者間顯然無關，難認有高度行為吸收低度行為之關係。被告既在本案持有毒品之前，即有犯施用毒品犯行，則其於本案所持有之毒品，既非供嗣後施用毒品之用，自難認兩者具有吸收關係而認屬實質上一罪，被告本案持有毒品之犯行，自不為其之前案施用毒品之確定判決效力所及，被告此部分所辯，難認有理。其上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國105年10月31日
刑事第三庭審判長法官蔡國卿
法官翁慶珍法官簡志瑩本件正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年10月31日
書記官蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。