裁判字號：臺灣南投地方法院104年易字第157號刑事判決
裁判日期：民國104年05月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決104年度易字第157號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告李宜學上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第50號、104年度偵字第1518號），被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文李宜學施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前淨重零點玖伍伍玖公克，驗餘淨重零點玖伍肆壹公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前淨重零點玖伍伍玖公克，驗餘淨重零點玖伍肆壹公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：李宜學明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得施用、持有，竟分別基於施用第二級毒品甲基安非他命、持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列行為：
㈠於民國104年1月9日某時許，在南投縣○○鎮○○路○段
○○○巷○弄○號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球管吸食器內點火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡於104年1月11日19時許，在埔里鎮迪士奈遊藝場內，以新
臺幣1,500元向綽號「阿男」之成年男子購得第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.9559公克，驗餘淨重0.9541公克）後，即未經許可而持有之。
㈢嗣於104年1月11日20時50分許（起訴書誤載為晚上9時50
分許，應予更正），適有員警執行巡邏勤務，行○○里鎮○○路與東榮路路口處，見李宜學形跡可疑，上前盤查，員警詢問李宜學是否攜帶違禁物，李宜學在有偵查犯罪職權之公務員知悉其上開施用及持有第二級毒品甲基安非他命之行為前，主動從其所著藍色背心左邊口袋取出上揭第二級毒品甲基安非他命1包交予警方，並坦承持有上開毒品，及主動供出其有上揭施用第二級毒品甲基安非他命之行為，而自首接受裁判，且於同日21時10分許採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而知上情。
二、證據名稱：㈠被告李宜學於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時之自白。
㈡南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄、埔里派出所扣押
物品目錄表、毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心104年1月22日出具之實驗編號為0000000號之尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院104年2月6日草療鑑字第1040100298號鑑驗書各1份。
㈢扣案物照片3張。
三、論罪科刑之理由：㈠按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「
5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決、最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於96年間因施用第二級毒品案件，經本院以96年度毒聲字第
151號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於96年10月15日執行完畢釋放；其又於該觀察、勒戒執行完畢後5年內之97年間因施用第二級毒品案件，經本院以97年度埔刑簡字第215號判決判處有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可考。從而，被告本案犯行距上揭觀察、勒戒執行完畢雖已逾5年，惟被告在上揭觀察、勒戒執行完畢5年內，既又施用毒品，揆諸上開說明，本案被告施用第二級毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，自應依法訴追審理。
㈡核被告如犯罪事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條
第2項之施用第二級毒品罪，被告因施用而持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪；被告如犯罪事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈢被告所犯上開施用第二級毒品罪及持有第二級毒品罪，犯意各別，行為有異，罪名互殊，應予分論併罰。
㈣又被告前於99年間因施用第二級毒品等案件，經本院以99年
度易字第230號判決判處有期徒刑6月、6月確定；復於同年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度易字第252號判決判處有期徒刑5月確定；又於同年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度審埔刑簡字第165號判決判處有期徒刑6月，提起上訴後，經本院以99年度簡上字第90號判決上訴駁回確定；再於同年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度易字第394號判決判處有期徒刑6月，提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第1430號判決上訴駁回確定；另於同年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度易字第425號判決判處有期徒刑4月確定；復於同年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100年度中簡字第377號判決判處有期徒刑6月確定，上開7罪，經同法院以100年度聲字第1618號裁定定應執行有期徒刑2年7月確定，其入監執行後，於101年9月7日縮短刑期假釋出監並付保護管束，至102年1月7日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有前揭被告前案紀錄表1份可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確
知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查被告於104年1月11日20時50分許，○○里鎮○○路與東榮路路口處，為警認形跡可疑而上前盤查時，員警查知被告為南投縣警察局埔里分局列管毒品尿液強制採驗人口，且經本院拘提中後，遂詢問其是否攜帶違禁物品，被告便主動從其所著之藍色背心左邊口袋，取出甲基安非他命1包，交予警方，並坦承持有上開毒品，及主動供出有上揭施用第二級毒品甲基安非他命等情，有南投縣政府警察局埔里分局隆生派出所104年4月9日職務報告書、被告之警詢筆錄各1份在卷可稽，然斯時警員僅查知被告為南投縣政府警察局埔里分局列管毒品尿液強制採驗人口，且經本院拘提中，並未有何確切根據而對被告產生持有、施用毒品犯罪之合理可疑，更遑論業已確知被告如犯罪事實欄㈠、㈡所示之持有、施用甲基安非他命犯行，至多只係因被告前有多次毒品前科，單純主觀上懷疑或推測，與刑法第62條所稱之發覺尚屬有別；且警員雖查知被告為毒品尿液強制採驗人口，惟被告先前是否曾有施用毒品紀錄及其過去之素行表現，如同被告之犯罪前科資料，僅為其品格證據之一項，並無從據以評斷被告於上揭時、地為警盤查前有前揭如犯罪事實欄㈠、㈡所示持有、施用甲基安非他命之犯行，故被告即使為毒品尿液強制採驗人口，亦非屬前揭判例所稱之確切根據，從而被告於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其有前揭犯罪事實欄㈠、㈡所載之持有、施用甲基安非他命犯行前，即主動供述其前揭持有、施用甲基安非他命犯行，且同意接受採尿送驗，而接受裁判，核屬對於未發覺之犯罪自首而接受裁判，且被告自警詢、偵查迄本院審理，皆坦承前揭持有、施用甲基安非他命犯行，本院審酌上情，爰就犯罪事實欄㈠、㈡所示之持有、施用甲基安非他命部分，均依刑法第62條前段規定減輕其刑，且與前開累犯加重事由，依法先加後減之。
㈥爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒及多次徒刑之
執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，另本次所查獲之持有第二級毒品甲基安非他命尚未流入社會，數量不多，持有之期間非長，犯罪所生危害非鉅，兼衡被告犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，再定其應執行之刑暨依刑法第41條第8項規定諭知易科罰金之折算標準。㈦扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.9559公克
，驗餘淨重0.9541公克），為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，業經鑑定屬實，爰依同條例第18條第1項前段規定，於該次持有第二級毒品犯行之主文及定應執行刑項下併予宣告沒收銷燬之；又直接用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾附甲基安非他命而無從析離，應併為沒收銷燬之；至因送鑑用磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告。
四、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第18條第
1項前段。㈢刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項。
五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀。
六、本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。中華民國104年5月28日
刑事第二庭法官吳金玫以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖佳慧中華民國104年5月28日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。